殷操诉刘平海离婚纠纷一案

上诉人（原审原告）殷操，女，1965年6月11日出生。

被上诉人（原审被告）刘平海，男，1964年1月10日出生。

上诉人殷操因与被上诉人刘平海离婚纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2011）汤城民初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审法院查明，原告殷操与被告刘平海经人介绍相识，于1988年1月2日登记结婚。原、被告婚后起初感情尚可，后因被告经常饮酒后与原告生气吵架，双方感情出现裂痕。2010年3月原告向本院提起离婚诉讼，本院经过审理认为原、被告结婚时间长达20余年，并且生育有两个儿子，双方感情尚未彻底破裂，故判决不准原、被告离婚。判决后，原、被告仍未和好，虽在一个院内生活，但并未同吃同住，双方互不履行夫妻义务。2011年4月，原、被告双方发生争执，原告和两个儿子离开家在外面租房居住生活。2011年7月，原告向本院再次提起离婚诉讼。诉讼中，原告称被告对其实施过家庭暴力，其中2009年4月27日晚上原告在医院照顾其父亲时，被被告打伤住院治疗。2011年2月17日晚上被告饮酒后将原告打伤，原告曾向汤阴县公安局城关派出所报案。为此原告提供了2009年4月27日至28日其在汤阴县医院住院的收费票据、出院证以及城关派出所出具的证明一份和照片三张。但被告对原告提供的上述证据均不予认可。被告认为原告的证据不能证明其伤是被告所致。原告未提供其他证据证实其主张。

另查明，原、被告婚后于1989年10月24日生育长子刘向宇（有轻微智障），于1996年12月21日生育次子刘向坤。现两个儿子均随原告共同生活。经本院调查刘向宇和刘向坤，两人均称被告经常喝酒，并且酒后与原告生气吵架。同时刘向宇和刘向坤明确表示，若原、被告离婚，刘向宇要求随被告共同生活，刘向坤要求随原告共同生活。

又查明，1975年2月15日，经人说合，被告刘平海与其两个哥哥刘太平、刘太江签订了分居合同。合同约定刘太江、刘太平各分得西屋瓦房两间半，刘平海分得南院平房三间。1996年10月15日，刘太平、刘太江和刘平海三人签订了一份房屋、宅基地调解书，调解书上载明：因家中住房紧张，经三方申请，西关村委会按照解（决）村民宅基地有关规定，在西关三区分别给刘太平、刘太江解决房基地一片；刘太平、刘太江西门里的宅基地按照规定划给刘平海永久使用，三方一致同意。西关三区房子是刘太平、刘太江自己筹集资金自建的，西门里的瓦房是分得的家产，为公平合理、互惠互利的原则，经三方共同协商，家族调解，西门里的瓦房作价3600元，由刘平海分别给付刘太平1800元、刘太江1800元（以收据为准），从交款之日起，刘太平、刘太江西门里的瓦房房权、宅基地使用权一并归刘平海所有。当日刘平海将1800元房价款交予刘太平，刘太平为刘平海出具了收据。至于原被告是否给付刘太江房价款，刘太江出庭称原被告未给过他钱，所以其认为上述调解书作废。同时刘太江还称原被告后来在上述宅基地上建房时他知道，虽然他没阻止，但他当时并不愿意让原被告建房，并称其只是允许原被告建房后居住，但不允许他们转让。2005年，原被告在上述宅基地上建砖混结构三层楼房一栋（位于汤阴县政通路南22巷6号），除北端的楼梯外，每层7间，一楼7间中从北数第二间是过道，该楼房至今未办理房屋所有权证。诉讼中，原、被告一致认可双方婚后购买有共同财产海尔牌冰箱1台，冰柜1台。原告称除此之外，双方婚后还购买有共同财产包括电视机8台，新床10张以及建上述楼房时，有原告的个人财产3万元，被告对此不予认可，原告未提供证据证实其上述主张。被告在答辩状中辩称建上述楼房时，房款有其买断工龄的3万元，其母亲去世时遗留的2万元和西关村委会补偿给被告母亲的5800元以及被告在庭审中称建房时，还借其姐刘素华等人款共计2万余元，其与原告婚后还购买有金项链1条，双方有共同存款8万元，原告对此均不予认可，被告未提供证据证实其上述主张。

原审法院认为，原告殷操与被告刘平海虽然结婚时间较长，但被告经常饮酒后与原告生气吵架，在原告于2010年提起离婚诉讼，判决不准原、被告离婚后，原、被告并未和好，双方互不履行夫妻义务，现原告再次提起诉讼，并坚决要求与被告离婚，且经法院多次进行调解无效，应视为原、被告夫妻感情已彻底破裂，故对原告要求与被告离婚的诉讼请求予以支持。原、被告婚生长子刘向宇虽然已成年，但因其有轻微智障，现尚不完全具备独立生活的能力，经征询其意见，其表示愿意随被告一起生活。原、被告次子刘向坤明确表示愿意随原告一起生活。为有利于两个孩子的健康成长和正常生活，长子刘向宇暂随被告生活，次子刘向坤暂随原告生活，两个孩子的抚养费由原、被告各自自理为宜。至于长子刘向宇智力或劳动能力情况，因双方均未申请鉴定，无法认定，若因此有其他纠纷，双方可另行解决。关于原被告婚后所建的位于汤阴县政通路南22巷6号的三层楼房一栋，因该房至今未办理房屋所有权证，依照相关法律规定，暂不宜判决该房屋的所有权归属，但因该房屋确系原被告婚后共同投资所建，故应判决由原被告及其两个婚生儿子分别使用。综合本案实际情况，该三层楼房二楼7间和三楼南段3间归原告及其次子刘向坤使用，一楼6间和三楼北段4间归被告及其长子刘向宇使用，北端的楼梯及一楼的过道归原、被告及其两个儿子共同使用。关于被告所辩称上述三层楼房的房基地是被告兄弟三人共有的，该房屋实际是被告三兄弟的家庭共有财产之主张，因被告三兄弟在房屋、宅基地调解书上已经写明该宅基地划给被告刘平海永久使用，而刘太平、刘太江原来的瓦房也已经作价让刘平海分别给付两人各1800元，且刘太平当天已经收到了刘平海的上述房屋作价款。至于刘太江是否收到房屋作价款不影响上述调解书的效力，若因房款问题产生纠纷，可另行解决。况且，原被告夫妻二人在此处建房时，刘太江明知并未提出异议，故对被告所主张的该三层楼房系其兄弟三人的家庭共有财产之主张，因证据不足，不予采纳。对于原被告一致认可的共同财产依法应予以分割，其中海尔牌冰箱l台归原告所有，冰柜1台归被告所有为宜。关于原告主张建上述楼房时，有原告的个人财产3万元，应在共同财产中分割出来的主张，以及原告主张双方还有共同财产电视机8台、床10张要求予以分割，因被告不予认可，原告也未提供充分证据证实，故不予支持。原告称导致原、被告夫妻感情破裂是由于被告的过错造成的，故要求多分财产之主张，因其未提供充分证据证实，故不予采纳。关于被告在答辩状中所称建上述楼房时，房款有其买断工龄的3万元，其母亲去世时遗留的2万元和西关村委会补偿给其母亲的5800元以及被告在庭审中称建房时，还借其姐刘素华等人款共计2万余元，双方还购买有金项链1条并有共同存款8万元之主张，因被告未提供证据证实其上述各项主张，原告又不予认可，故不予采信。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十九条第一款、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》第二十一条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条、第12条的规定，判决：一、准予原告殷操与被告刘平海离婚；二、原、被告婚生长子刘向宇随被告刘平海共同生活，次子刘向坤随原告殷操共同生活，两个儿子的抚养费由原、被告各自自理；三、原、被告婚后所建的位于汤阴县政通路南22巷6号的三层楼房中二楼7间和三楼南段3间归原告殷操及其次子刘向坤使用，一楼6间及三楼北段4间归被告刘平海及其长子刘向宇使用；北端的楼梯及一楼的过道归原、被告及其两个儿子共同使用；四、原、被告婚后所购买的海尔牌冰箱1台归原告殷操所有，冰柜1台归被告刘平海所有；五、驳回原告殷操的其他诉讼请求和被告刘平海的其他答辩请求。案件受理费300元，由原告殷操和被告刘平海各负担150元。

宣判后，殷操不服，上诉称：1、一审对房屋分割错误，被上诉人经常酗酒闹事，打伤上诉人，原审将一楼判给被上诉人，上诉人回家居住，必须经过一楼，不利于上诉人正常生活，应将一楼南头四间和二楼七间判归上诉人及其次子使用。2、一审起诉时次子15岁，应判决被上诉人给付抚养费。请求二审依法裁决。刘平海未到庭答辩。

经审理查明，二审查明事实与原审认定事实一致。

本院认为，上诉人属第二次起诉离婚，双方夫妻感情已破裂，应准予双方离婚。原审判决两个儿子，一人抚养一个符合法律规定。上诉人主张次子的抚养费，因长子有轻微智障，原审根据案件情况判决抚养费各自自理并无不当，上诉人此上诉主张，不予支持。原审对夫妻双方共有房产依法判决平均分割使用符合法律规定。上诉人为方便生活，主张将一楼南头四间和二楼七间判归上诉人及其次子使用，因房产现未取得房产证，被上诉人也未到庭，其子刘向宇属轻微智障，出于对其子上下楼梯的安全着想，仍按一审法院判决执行为宜。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人殷操负担。

本判决为终审判决。

                                           　　　　  审  判  长 　　 徐红伟

                                             　　　　审  判  员  　　赵锐平

                                             　　　　代理审判员  　　闫  海

                                             　　　　二○一三年七月二十四日

                                             　　　　书  记  员 　　 林茂森　　

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