上诉人河南新景致房地产有限公司（以下简称新景致公司）与被上诉人郑州市益源成商贸有限公司（以下简称益源成公司）、被上诉人河南鸿鑫科贸有限公司（以下简称鸿鑫公司）、原审被告河南城源建设工程有限公司（以下简

上诉人（原审被告）河南新景致房地产有限公司。

法定代表人梁雪炜，执行董事。

委托代理人黄琨，河南荟智源策律师事务所律师。

委托代理人柳杨，河南荟智源策律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）郑州市益源成商贸有限公司。

法定代表人郑小东，该公司总经理。

委托代理人陈建华，河南文丰律师事务所律师。

委托代理人李前进，河南文丰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）河南鸿鑫科贸有限公司。

法定代表人李秀美，该公司总经理。

委托代理人陈建华，河南文丰律师事务所律师。

委托代理人李前进，河南文丰律师事务所律师。

原审被告河南城源建设工程有限公司。

上诉人河南新景致房地产有限公司（以下简称新景致公司）因与被上诉人郑州市益源成商贸有限公司（以下简称益源成公司）、被上诉人河南鸿鑫科贸有限公司（以下简称鸿鑫公司）、原审被告河南城源建设工程有限公司（以下简称城源公司）确认合同无效纠纷一案，不服河南省新郑市（2012）新民初字第1313号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人新景致公司的委托代理人黄琨，被上诉人益源成公司和被上诉人鸿鑫公司的委托代理人陈建华到庭参加诉讼，原审被告城源公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，新景致公司成立于2003年7月8日，经营房地产开发。2011年8月22日，该公司注册资本共计2700万元，其中河南飞航投资有限公司（以下简称飞航公司）出资1377万元，占51%；益源成公司出资513万元，占19%;鸿鑫公司出资810万元，占30%。新景致公司章程载明，公司股东会所有决议事项必须经过全体股东一致同意。

2011年12月6日，新景致公司与城源公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定新景致公司将位于新郑市龙湖镇梅山路与双湖大道交叉口西北角的“英郡一期工程”发包给城源公司承建，总建筑面积44.4431万平方米，一期开工面积6.21099万平方米。还约定了承包范围和方式、合同价款及调整、合同价款的支付、工程质量、竣工验收等内容。城源公司进行了部分施工后已停工。

原审法院认为，合同无效是指法律对当事人签订的合同予以否定评价，当事人订立合同时所预期的法律效果不能实现，但可能会因此承担返还原物、赔偿损失等法定权利义务。本案中，《建设工程施工合同补充协议》是否有效，与新景致公司的利益相关联，益源成公司、鸿鑫公司作为新景致公司股东，与本案有直接利害关系，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的条件。故新景致公司关于益源成公司、鸿鑫公司不具备请求确认合同无效主体资格的辩解理由不能成立，原审法院不予采纳。

建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。新景致公司不能提供证据证明“英郡一期工程”已经过招标且城源公司中标有效的相关证据，故双方签订的《建设工程施工合同补充协议》不符合有关规定，应属无效合同。新景致公司辨称城源公司已出具解约通知，其也同意解除合同，但未提供相应的证据加以证明，原审法院不予采信。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。益源成公司、鸿鑫公司请求确认新景致公司与城源公司签订的建设工程施工合同无效，但未提供该施工合同，且新景致公司并不认可城源公司签订过该施工合同，故益源成公司、鸿鑫公司的该主张原审法院不予支持。

城源公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响原审法院根据现有证据及证明的事实依法作出裁判。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零八条、第一百三十条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院判决：一、确认河南新景致房地产有限公司与河南城源建设工程有限公司2011年12月6日签订的《建设工程施工合同补充协议》无效。二、驳回郑州市益源成商贸有限公司、河南鸿鑫科贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由河南新景致房地产有限公司、河南城源建设工程有限公司负担。

宣判后，新景致公司不服原审判决，向本院提起上诉称1、确认合同效力，只能由合同当事人提起。2、益源成公司、鸿鑫公司的起诉不符合公司法的规定。3、该工程已停工，本案诉讼无实际意义。请求撤销原审判决，改判驳回益源成公司、鸿鑫公司的起诉。

被上诉人益源成公司、鸿鑫公司共同答辩称，新景致公司的上诉理由不能成立，合同带来的不利后果，股东要承担，其有资格起诉。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告城源公司未做陈述。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，根据法律规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当认定合同无效。双方对本案合同因未招标而无效均无异议。益源成公司、鸿鑫公司作为新景致公司股东，与本案有直接利害关系，起诉符合相关法律规定。新景致公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审事实清楚，应予维持。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由河南新景致房地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长   谢颂琳

                                             审  判  员   程  文

                                             代理审判员   赵俊丽

                                             二0一三年六月二十八日

                                             书  记  员   温改婷