吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民三知终字第51号
上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。
法定代表人：宁高宁，该公司董事长。
委托代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙红霞，女，1970年2月13日生，汉族，原吉林市昌邑区和众缘超市业主。
上诉人中粮集团有限公司（以下简称“中粮集团”）因与被上诉人孙红霞侵害商标权纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2014）吉中民二初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。中粮集团的委托代理人赵影到庭参加诉讼，孙红霞经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
中粮集团原审诉称：中粮集团享有“长城”系列注册商标专用权，长期大力宣传和使用，“长城”系列葡萄酒自面市至今，不仅在销售上取得了成功，其商标也成为国内葡萄酒行业的顶级品牌之一，消费者家喻户晓，“长城”系列注册商标已具有极强的显著性和识别力。现经调查发现，孙红霞所经营商铺内销售的“长城酒”，以“长城”字样作为商标突出使用，该商标与中粮集团拥有的第3244773号“长城”、第3362447号“长城”、第3244774号“长城”、第3244767号“GREATWALL”注册商标近似；同时，孙红霞销售的“长城酒”在商品装潢图形方面与中粮集团拥有的第1474477号长城图案注册商标存在近似，商品类别相同，极容易误导公众。孙红霞作为销售者，明知所销售的商品为侵权商品却仍然销售，其主观具有明显的故意。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条之规定，其行为已经构成商标侵权，应该承担民事责任。故请求如下：一、依法判令孙红霞停止侵权。二、依法判令孙红霞赔偿经济损失及维权合理支出2万元。三、依法判令孙红霞承担本案的诉讼费用。
孙红霞原审辩称：2013年初，孙红霞在沈阳市南二马路批发市场的和平区欣鑫达利糖酒食品商行购买了三箱长城干红葡萄酒，每箱六瓶价格是190元，孙红霞至今只卖了四瓶，共计卖了210元。此酒是经沈阳兴隆联合货运运回来的。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。孙红霞是在合法的市场批发机构购买的商品，不可能知道是侵犯注册商标专用权的商品，故不构成商标侵权，不应承担赔偿责任，请法院依法驳回中粮集团的诉讼请求。
原审法院经审理查明：中国粮油食品进出口（集团）有限公司为涉案第1474477号“GREATWALL”文字及长城图案”商标以及第3244773、3244774、3244767号“长城”文字及“GREATWALL”商标初始注册人。2008年4月29日，上述第1474477、3244773、3244774、3244767号商标注册人经国家商标局核准变更为中粮集团，其商标权利均处于有效保护期限之内。
2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局以商标驰字（2004）第139号批复认定“长城Greatwall及图”商标为驰名商标。
中粮集团于2013年8月21日向吉林市江城公证处申请对相关购物过程进行证据保全公证。经公证，2013年8月21日，中粮集团的委托代理人蒋宏以普通消费者的身份，在孙红霞经营的超市内购买葡萄酒1瓶，为本案被控侵权商品长城牌葡萄酒，并取得购物小票一张，支付购买被控侵权商品费用100元。
通过原审当庭对比，被控侵权的葡萄酒酒瓶正面的“长城”文字标识与中粮集团享有注册商标专用权的第3244774号注册商标标识相近似，酒瓶正面的“GREATWALL”标识与中粮集团享有注册商标专用权的第3244767号注册商标标识相同。
被控侵权的葡萄酒系孙红霞于2013年1月11日从案外人处购进，进货3箱，每箱6瓶，每箱价格190元。中粮集团维权的合理支出包括：购买葡萄酒支出100元、公证费400元、律师费3000元。
原审法院认为：依据商标注册证、商标注册人变更证明和商标续展证明，可以认定中粮集团系“长城”文字、图形及“GREATWALL”注册商标的专用权人，且“长城”文字、图形及“GREATWALL”注册商标在有效期内，他人未经许可，不得在相同商品上使用与涉案注册商标相同或近似的商标，亦不得销售侵犯中粮集团享有商标专用权的商品。本案中，孙红霞在其经营的超市销售的葡萄酒是侵犯中粮集团注册商标专用权的商品，应立即停止销售，法院对中粮集团的该项主张予以支持。
孙红霞为免除已方的赔偿责任，提出其不知道被控侵权葡萄酒是侵权商品且有合法来源的抗辩。法院认为，该抗辩主张成立，理由是：首先，孙红霞不知道所销售的是侵权商品。“不知道”是指按照正常人施以一般的注意力不能发现其所销售的商品是侵权商品，即已经尽到合理的注意义务。在本案中，孙红霞系零售百货超市业主，并非专业经营酒类的销售者，其对涉案葡萄酒是否为侵犯权利人注册商标专用权的商品鉴别能力有限，涉案葡萄酒的外包装及酒瓶上使用的标识与权利人享有专用权的注册商标相似，孙红霞难以区分和辨别，且在进货时已经支付了相应的对价，应认为其已尽到合理的注意义务。其次，孙红霞证明了其所销售的被控侵权商品来源于案外人，并提供了该供货者的个体工商户营业执照，证明了被控侵权商品的合法来源。
综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项、第五十六条第三款，判决如下：一、孙红霞于本判决生效之日起立即停止销售侵犯中粮集团有限公司享有的“长城”文字、图形及“GREATWALL”商标专用权的“长城干红葡萄酒”; 二、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费300元由孙红霞负担。
中粮集团上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。
第一，孙红霞经营的是烟酒茶超市，不同于一般的百货超市，结合中粮集团经营的长城葡萄酒的市场知名度，原审法院用普通消费者的注意义务标准衡量孙红霞的行为实属不当。依照政府部门行业管理法规的规定，酒类经营者购进酒类商品时应当向商品提供者索取包括酒类随附单、卫生许可证、生产许可证、酒类商品经销授权书等多项材料的复印件，方能尽到审查义务。本案当中，孙红霞作为酒类经营者，进货时仅仅取得了酒类随附单并不能证明其尽到合理注意意义务。
第二，仅就酒类随附单而言，证据瑕疵极为突出。涉案侵权产品包装上标明的产地为“沙城产区”、“九龙长沙湾道”，而孙红霞提供的酒类随附单上标明的产地为“烟台”，明显单货不符，不具有证明效力。
第三，原审查明涉案侵权产品的生产厂家为“中粮集团长城葡萄酿酒有限公司”，经工商查询，该生产厂家不存在，即说明涉案侵权产品为地下非法作坊生产，危害较大。
综上，孙红霞不能提供侵权产品合法来源，亦并未尽到合理注意义务，原审适用抗辩条款裁判不当，请求二审法院依法改判孙红霞承担侵权赔偿责任及诉讼费用。
孙红霞二审未出庭答辩。
本院二审查明事实如下：中粮集团为涉案商标权利人，孙红霞实施了销售被控侵犯中粮集团注册商标专用权商品的行为。孙红霞所经营的和众缘超市主营商品为烟酒茶。
本院认为：经原审法院对比，孙红霞销售的被控侵权商品包装构成对中粮集团所享有的涉案商标权之侵犯，故孙红霞构成销售者侵权，应当停止侵权行为，该问题一审程序已经解决，不予赘述。本案二审焦点在于孙红霞是否应当承担赔偿责任，即孙红霞是否已经尽到合理注意义务，能否以合法来源条款进行抗辩，现结合证据审查结论予以评判。
首先，孙红霞经营的烟酒茶超市不同于普通的零售性百货超市，其酒类经营方式、购销渠道均存在一定程度的专业性，此种专业性虽因商户的经营规模不同导致实际表现不同，但不影响其性质判定，故原审法院以普通注意义务标准衡量孙红霞的销售行为实属不当，应予纠正。酒类流通随附单是酒类批发经营者销售酒类商品时填制的详细记录酒类商品流通信息的销货单据，包括售货单位、购货单位、销售日期、销售商品等多项目的详细信息，其随附于酒类流通的全过程，必须单货相符，以实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性。针对本案所涉侵权商品种类，将政府部门行业管理相关法规的客观执行情况与涉案侵权商品销售地交易习惯结合起来考虑，本院认为，以酒类经营者购进酒类商品时是否取得相对应的酒类流通随附单作为其是否尽到合理注意义务的衡量标准较为妥当。孙红霞所提供的酒类流通随附单记载的涉案“长城干红”产地为烟台，而涉案侵权产品包装上标明的产地为“沙城产区”、“九龙长沙湾道”，明显单货不符，且无售货单位备案登记号，瑕疵明显，孙红霞作为具有一定专业性的酒类经营者，其关于已经尽到合理注意义务的主张不予支持。
其次，孙红霞主张的商品合法来源为批发商而非生产商，故本案仅需讨论前二者之间是否能够建立起有效证据联系即可，至于中粮集团所主张的涉案侵权产品标注生产厂家虚假，产品实际为地下非法作坊生产之观点与本案法律关系无关，毋需进行讨论。孙红霞所主张的涉案商品供货商为案外人沈阳市和平区欣鑫达利糖酒食品商行，并提供了该供货商的工商营业执照复印件，在此应当指出，在认可此证据效力的情况下，仅证明案外人沈阳市和平区欣鑫达利糖酒食品商行作为市场主体的经营合法性，并无法直接证明涉案侵权商品的真实来源及真正流通情况。本案中，孙红霞提供两份证据对此进行举证，包括兴隆联合货运零担货物运单与酒类流通随附单（编号：210100598842）。对于兴隆联合货运零担货物运单，在认可其真实性的情况下，该单据载明的货物名称信息为“酒”，件数为“54”，上述信息与孙红霞自认的涉案侵权商品的名称、数量均不相符，即使客观生活中存在该单据范围包含涉案商品的可能，但本院认为此证据与本案关联性不足，已经无法直接证明孙红霞关于其货物来源的主张成立。对于酒类流通随附单，如前所述，因单货不符，单据瑕疵明显，该证据与本案关联性不足，亦无法证明涉案侵权产品的合法来源。故对孙红霞关于其所销售的商品具有合法来源之主张不予支持。
最后，关于孙红霞赔偿责任的具体实现问题，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”之规定，在双方损益情况难以确定的情况下, 本院根据商标权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，结合权利人维权合理支出情况考虑，依法酌定本案赔偿额为人民币5000元。
综上，原审认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）吉中民二初字第28号民事判决第一项；
二、撤销（2014）吉中民二初字第28号民事判决第二项；
三、被上诉人孙红霞于本判决生效之日起十日内给付上诉人中粮集团人民币5000元；
四、驳回上诉人中粮集团其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共600元均由被上诉人孙红霞承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关明明
代理审判员 薛 淼
代理审判员 杨 迪
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 张海胶