吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民三知终字第45号
上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。
法定代表人：宁高宁，该公司董事长。
委托代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高小满，女，1987年2月22日生，汉族，原系吉林市昌邑区盛鑫烟酒行业主。
上诉人中粮集团有限公司（以下简称“中粮集团”）因与被上诉人高小满侵害商标权纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2014）吉中民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。中粮集团的委托代理人赵影到庭参加诉讼，高小满经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
中粮集团原审诉称：中粮集团享有“华夏”系列注册商标专用权，长期大力宣传和使用，“华夏”系列葡萄酒自面市至今，不仅在销售上取得了成功，其商标也成为国内葡萄酒行业的顶级品牌之一，消费者家喻户晓，“华夏”系列注册商标已具有极强的显著性和识别力。现经调查发现，高小满所经营商铺内销售的“华夏酒”，以“华夏”字样作为商标突出使用，该商标与中粮集团拥有的第463994号“华夏”注册商标近似，商品类别相同，极容易误导公众。高小满作为销售者，明知所销售的商品为侵权商品却仍然销售，其主观具有明显的故意。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条之规定，其行为已经构成商标侵权，应该承担民事责任。故请求如下：一、依法判令高小满停止侵权。二、依法判令高小满赔偿经济损失及维权合理支出2万元。三、依法判令高小满承担本案的诉讼费用。
高小满原审辩称：2011年9月6日，吉林市信宇糖酒经销有限责任公司业务员赵向军，带着梅河口市华爱长城葡萄酒厂的工商营业执照等注册手续，到我烟酒行推销该厂生产的华夏干红葡萄酒，我店买受一箱代卖，后被中粮集团代理人购买一瓶。我在购买该箱华夏干红葡萄酒时，不能辨别其真假，并不知道其是侵权产品。我认为，根据商标法第五十六条的规定，销售不知是侵犯注册商标专用权的商品，证明产品是合法取得的，并能说明提供者的，不承担赔偿责任。请法院依法驳回中粮集团的诉讼请求。
原审法院经审理查明：中国粮油食品进出口（集团）有限公司为涉案第4623994号“华夏”文字商标初始注册人。2008年4月29日，上述商标注册人经国家商标局核准变更为中粮集团，其商标权利均处于有效保护期限之内。
中粮集团于2013年8月21日向吉林市江城公证处申请对相关购物过程进行证据保全公证。经公证，2013年8月22日，中粮集团的委托代理人蒋宏以普通消费者的身份，在高小满经营的超市内购买葡萄酒1瓶，为本案被控侵权商品华夏牌葡萄酒，并取得收据一张。
通过原审当庭对比，被控侵权的葡萄酒酒瓶正面的“华夏”文字标识与中粮集团享有注册商标专用权的第4623994号注册商标标识相近似。
被控侵权的葡萄酒系高小满于2011年9月6日从案外人处购进，进货1箱，每箱6瓶，每箱价格600元。中粮集团维权的合理支出包括：购买葡萄酒支出110元、公证费400元、律师费3000元。
原审法院认为：依据商标注册证、商标注册人变更证明和商标续展证明，可以认定中粮集团系“华夏”文字注册商标的专用权人，且该注册商标在有效期内，他人未经许可，不得在相同商品上使用与涉案注册商标相同或近似的商标，亦不得销售侵犯中粮集团享有商标专用权的商品。本案中，高小满在其经营的烟酒行销售的葡萄酒是侵犯中粮集团注册商标专用权的商品，应立即停止销售，法院对中粮集团的该项主张予以支持。
高小满为免除已方的赔偿责任，提出其不知道被控侵权葡萄酒是侵权商品且有合法来源的抗辩。原审法院认为，该抗辩主张成立。理由是：首先，高小满不知道所销售的是侵权商品。“不知道”是指按照正常人施以一般的注意力不能发现其所销售的商品是侵权商品，即已经尽到合理的注意义务。在本案中，高小满确系烟酒行个体业主，但其进货销售时是刚刚经营，对涉案葡萄酒是否为侵犯权利人注册商标专用权的商品鉴别能力有限，涉案葡萄酒的外包装及酒瓶上使用的标识与中粮集团享有专用权的注册商标相似，高小满属实难以区分和辨别。且其在进货时推销者向其提供了生产厂家的营业执照、组织机构代码证、生产许可证等，足以使高小满认为不是侵权商标专用权商品，并在进货时已经支付了相应的对价，应认为其已尽到合理的注意义务。其次，高小满证明了其所销售的被控侵权商标专用权商品的提供者，该提供者还出具了货款收据及生产厂家相关证照，证明了被控侵权商品的合法来源。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项、第五十六条第三款，判决如下：一、高小满于本判决生效后立即停止销售侵犯中粮集团有限公司享有的“华夏”文字商标专用权的“华夏干红葡萄酒”；二、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由高小满负担。
中粮集团上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。理由如下：第一，高小满经营的是烟酒行，结合中粮集团经营的长城葡萄酒的市场知名度，原审法院用普通消费者的注意义务标准衡量高小满的行为实属不当。依照政府部门行业管理法规的规定，酒类经营者购进酒类商品时应当向商品提供者索取包括酒类随附单、卫生许可证、生产许可证、酒类商品经销授权书等多项材料的复印件，方能尽到审查义务。本案当中，高小满作为酒类经营者，进货时并未取得酒类随附单，仅仅取得了所谓生产者的营业执照、组织机构代码证，并不能证明其尽到合理注意义务。第二，原审查明涉案侵权产品的生产厂家为“梅河口市华爱长城葡萄酒厂”，经工商查询，该生产厂家不存在，即说明涉案侵权产品为地下非法作坊生产，危害较大。综上，高小满霞不能提供侵权产品合法来源，亦并未尽到合理注意义务，原审适用抗辩条款裁判不当，请求二审法院依法改判高小满承担侵权赔偿责任及诉讼费用。
高小满二审未出庭答辩。
本院二审查明事实如下：中粮集团为涉案商标权利人，高小满实施了销售被控侵犯中粮集团注册商标专用权商品的行为。高小满所经营的商铺主营商品为烟酒。
本院认为：经原审法院对比，高小满销售的被控侵权商品构成对中粮集团所享有的涉案商标权之侵犯，故高小满构成销售者侵权，应当停止侵权行为，该问题一审程序已经解决，不予赘述。本案二审焦点在于高小满是否应当承担赔偿责任，即高小满是否已经尽到合理注意义务，能否以合法来源条款进行抗辩，现结合证据审查结论予以评判。
首先，高小满所经营的是烟酒行，其酒类经营方式、购销渠道均存在一定程度的专业性，此种专业性虽因商户的经营规模不同导致实际表现不同，但不影响其性质判定，故原审法院以普通注意义务标准衡量高小满的销售行为实属不当，应予纠正。酒类随附单是酒类批发经营者销售酒类商品时填制的详细记录酒类商品流通信息的销货单据，包括售货单位、购货单位、销售日期、销售商品等多项目的详细信息，其随附于酒类流通的全过程，必须单货相符，以实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性。针对本案所涉侵权商品种类，将政府部门行业管理相关法规的客观执行情况与涉案侵权商品销售地交易习惯结合起来考虑，本院认为，以酒类经营者购进酒类商品时是否取得相对应的酒类流通随附单作为其是否尽到合理注意义务的衡量标准较为妥当。高小满作为具有一定专业性的酒类经营者无法提供涉案商品的酒类流通随附单，其关于已经尽到合理注意义务的主张不予支持。
其次，高小满主张的涉案商品的直接来源为案外人吉林市信誉糖酒经销有限公司，即直接合法来源为上游销售商而非生产商，故本案仅需讨论前二者之间是否能够建立起有效证据联系即可，至于中粮集团所主张的涉案侵权产品标注生产厂家虚假，产品实际为地下非法作坊生产之观点与本案法律关系无关，毋需进行讨论。同理，高小满所举关于生产商的工商营业执照及生产许可证复印件等证据，仅证明所谓生产商作为合法经营市场主体存在之可能，并无法直接证明涉案侵权商品的真实来源及真正流通情况，且与本案法律关系关联性不足，本院亦不予探讨。本案中，高小满提供三份证据用以证明涉案商品来源，包括上游销售商案外人吉林市信誉糖酒经销有限公司业务员赵向军的名片、赵向军的谈话录音以及涉案商品的进货收据。关于名片和谈话录音，因名片不是营业执照，故无法作为主体的证据加以认证，谈话录音内容明显不能证明涉案商品来源合法；关于进货收据，该收据既非正规发票，也没有加盖售货人公章，故无法确认真实性；另因高小满无法提供必要的酒类流通随附单，亦无法证明涉案侵权产品的合法来源。故对高小满关于其所销售的商品具有合法来源之主张不予支持。
最后，关于高小满赔偿责任的具体实现问题，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”之规定，在双方损益情况难以确定的情况下, 本院根据商标权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，结合权利人维权合理支出情况考虑，依法酌定本案赔偿额为人民币5000元。
综上，原审认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）吉中民二初字第29号民事判决第一项；
二、撤销（2014）吉中民二初字第29号民事判决第二项；
三、被上诉人高小满于本判决生效之日起十日内给付上诉人中粮集团人民币5000元；
四、驳回上诉人中粮集团其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共600元均由被上诉人高小满承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关明明
代理审判员 薛 淼
代理审判员 杨 迪
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 张海胶