河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第227号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司新乡市新华支公司。
负责人贾文革，该公司经理。
委托代理人董国强、王玉龙，河南瀛汉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李红会。
被上诉人（原审被告）张云飞。
被上诉人（原审被告）张先。
二被上诉人共同委托代理人许成材，河南恒辉律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司新乡市新华支公司（以下简称人保财险）与被上诉人李红会、张云飞、张先机动车交通事故责任纠纷一案，李红会于2014年6月24日向河南省卫辉市人民法院起诉请求判令张云飞、张先、人保财险赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等暂计10000元（具体赔偿项目和数额待评残后实际确定），人保财险在其保险责任限额内承担保险赔偿责任；张云飞、张先、人保财险承担诉讼费用。一审庭审变更诉讼请求为：要求人保财险在交强险范围内和商业险范围内赔偿医疗费34291.82元、住院伙食补助费330元、营养费2130元、误工费31745元、护理费5680元、交通费605元、残疾赔偿金44796元、精神抚慰金5000元、被抚养人生活费5003元、鉴定费2710元，以上共计132290.82元。河南省卫辉市人民法院于2014年11月10日作出（2014）卫民初字第1231号民事判决，人保财险不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2014年4月20日5时许，张云飞驾驶张先所有的豫G5W8XX号小型普通客车沿卫辉市建设路由西向东行驶至人民路十字路口东农村信用社门前路段处时与在机动车道内向东行走的行人李红会发生相撞，造成李红会受伤、车辆受损的交通事故。事故发生后，李红会被送至新乡医学院第一附属医院住院治疗，诊断为：胫骨骨折、外踝骨折等。住院治疗11天，花去医疗费32542.56元。后门诊复查花费1749.26元。2014年5月21日，卫辉市公安交警大队作出卫公交认字（2014）第132号事故认定书，认定李红会承担此次事故的次要责任，张云飞承担此次事故的主要责任。因赔偿问题协商未果，诉至一审法院。一审法院受理后，李红会申请对其是否构成伤残及出院后的护理依赖程度、期限、人数进行司法鉴定，一审法院委托司法鉴定机构进行鉴定，2014年8月21日作出的鉴定意见为十级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖，期限为120天，人数为1人。为此，李红会花去鉴定费2710元，交通费200元。李红会系卫辉市瑞达粉业有限公司职工，日平均工资176元。经查，李红会从2009年起就在城镇买房居住至今。李红会夫妇育有一女李超颖，2003年1月10日出生。
原审另查明，豫G5W8XX号小型普通客车车主为张先，该车在人保财险投保有交强险和商业三者险，三者险限额20万元，该事故在保险期内。事故发生后，张云飞、张先垫付了32542.56元医疗费。
原审认为：《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定，侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾生活补助费等费用。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照各自的过错比例承担。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。《河南省道路交通安全条例》第四十二条规定，机动车与非机动车驾驶人发生的交通事故，机动车一方有事故责任的，对超出机动车交通事故责任强制保险限额的部分，机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任。本案中，因各方对卫辉市公安交警大队认定李红会承担此次事故的次要责任，张云飞承担此次事故的主要责任均无异议，一审法院依法予以确认。张先作为肇事车辆车主，应赔偿李红会的合理损失。又因肇事车辆在人保财险投保有交强险和商业三者险，故李红会的损失首先应由人保财险在交强险各分项限额内赔偿，不足部分再由人保财险在三者险的限额内按照80%的比例代为赔偿。李红会的合理损失有：1、医疗费34291.82元；2、住院伙食补助费165元，住院11天，每天15元，李红会要求每天30元过高，不予支持；3、营养费165元，住院11天，每天15元，李红会要求每天30元及要求院外90天无依据，不予支持；4、误工费23056元，计算方法为日工资176元×（住院11天＋院外酌定120天）=23056元，李红会要求6个月过长，不予支持；5、护理费5680元，计算方法为：住院期间，每天80元×住院11天=880元；出院后，每天80元×120天×50%=4800元。李红会要求每天80元不违反法律规定，予以支持；6、交通费200元；7、残疾赔偿金44796元，计算方法为2013年度河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元／年×20年×10%=44796元；8、精神抚慰金5000元；9、被扶养人生活费5002元，计算方法为2013年河南省城镇居民人均消费性支出14821.98元／年÷12个月×81个月÷2人×10%=5002元；10、鉴定费2710元，以上共计121065.82元。上述损失首先由人保财险在交强险限额内承担：1、医疗费10000元；2、误工费23056元；3、护理费5680元；4、交通费200元；5、残疾赔偿金44796元；6、精神抚慰金5000元；7、被扶养人生活费5002元，以上共计93734元。在三者险限额内承担：（医疗费34291.82元＋住院伙食补助费165元＋营养费165元－10000元）×80%=19697.46元。张先、张云飞承担：鉴定费2710元×80%=2168元，因张先、张云飞先行垫付了32542.56元，扣除鉴定费2168元，下余30374.56元，李红会应予返还。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，原审判决：1、被告中国人民财产保险股份有限公司新乡市新华支公司于判决生效后十日内在交强险责任限额内赔付原告李红会医疗费等共计93734元；2、被告中国人民财产保险股份有限公司新乡市新华支公司于判决生效后十日内在三者险限额内支付原告李红会医疗费等共计19697.46元；3、驳回原告李红会的其他诉讼请求。案件受理费2950元，李红会负担450元，张先、张云飞负担2500元。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
人保财险上诉称：一审按城镇标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费没有事实和法律依据。李红会的误工费一审计算错误，没有事实和法律依据。一审让人保财险在商业三者险内承担80%的赔偿责任，没有法律依据，违背合同约定，人保财险依约应承担70%的责任。一审支持5000元精神抚慰金明显偏高，应依法改判。综上，一审违背事实和法律规定，请求二审依法撤销原判，依法改判。
李红会辩称：李红会实际在城镇生活七年以上，应当按照城镇标准计算。2013年时李红会被聘请到瑞达公司作销售，每月6000元，签订有协议和合同，误工时间是按伤残鉴定计算的，实际误工时间更长。对上诉的第三个理由不发表意见。精神抚慰金5000元不高，本次事故给李红会造成了巨大的精神损失，精神抚慰金5000元合理。请求驳回上诉，维持原判。
张云飞、张先辩称：对人保财险的第一、二、四项上诉理由请求法院依法审查，人保财险上诉认为由张云飞、张先承担10%的责任没有理由，张云飞、张先与人保财险约定的是不计免赔，且本次事故没有超过商业险的限额，请求驳回人保财险的第三项上诉请求。
二审审理过程中，李红会提交证据一其女李超颖的城镇居民医疗保险手册，证据二卫辉市有线电视用户证，证明其一直在城镇居住的事实，证据三2014年5月至8月的工资表证明出院后的误工损失。人保财险的质证意见为：对证据一、二的真实性没有异议，但不能证明其证明目的，对证据二上面显示的是徐红英的名字，并非李红会的名字，与本案无关联性，不能证明主要收入来源地及消费地在城镇，对证据三认为不属于新证据，超过举证期限，工资表形式不合法，没有显示单位为员工缴纳社会保险和完税记录，真实性无法确定，且没有显示扣发工资期间的误工损失数额。张云飞、张先的质证意见为：对证据一、二没有异议，对证据三放弃质证。本院经审查认为，李红会提供的证据一、二能够与房产证相互印证，证明其在城镇居住的事实，本院予以采信，证据三与李红会提交的聘用合同、单位证明等证据共同证明误工损失，本院予以采信。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：关于李红会残疾赔偿金和被抚养人生活费计算标准问题。李红会提供的房产证、城镇居民医疗保险手册、卫辉市有线电视用户证、聘用合同等证据形成证据链条证明李红会虽然为农村户口，但在卫辉市打工、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，故有关损害赔偿费用应当根据城镇居民的标准计算，人保财险的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于李红会误工费天数和标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中李红会受伤后入住新乡医学院第一附属医院住院治疗11天，新乡医学院第一附属医院出院医嘱显示建议卧床休息3个月，后又出具医嘱继续休息1个月，一审法院依据李红会接受治疗的医疗机构的医嘱确定误工时间符合上述法律规定，本院予以确认。李红会提供的合同书、营业执照、单位证明、工资表等能够相互印证证明其实际误工损失，一审法院计算误工费的天数及标准正确，人保财险的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于商业三者险限额内的责任比例问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。依据上述规定，人保财险主张的商业三者险的免除10%责任的条款，应当在订立保险合同时向投保人履行提示和明确说明的义务，而人保财险未提供任何证据证明其履行了提示和明确说明的义务，其应当承担举证不能的后果，信达财险公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于精神抚慰金问题。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。李红会因本次交通事故造成十级伤残的后果，伤残给李红会身体和精神带来巨大痛苦，一审酌定精神抚慰金5000元适当，本院予以确认。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费888元，由中国人民财产保险股份有限公司新乡市新华支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈志勇
审 判 员 刘艳利
代理审判员 高凤娜
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 姜雪云
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