吉林省松原市宁江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑初字第485号
公诉机关松原市宁江区人民检察院。
被告人朴某某，男，1988年1月5日出生，汉族，初中文化，无职业，住宁江区（户籍所在地：前郭县）。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月8日被刑事拘留，同年4月9日被取保候审。经本院决定，于2014年11月7日执行逮捕。现羁押于松原市看守所。
辩护人张虎，吉林浩原律师事务所律师。
被告人周某，男，1980年2月11日出生，汉族，高中文化，无职业，住宁江区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月8日被刑事拘留，同年4月9日执行逮捕。现羁押于松原市看守所。
辩护人项柏林，吉林剑虹律师事务所律师。
松原市宁江区人民检察院以松宁检刑诉（2014）442号起诉书，指控被告人朴某某、周某犯非法经营罪，于2014年10月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁江区人民检察院指派检察员杨泉河出庭支持公诉，被告人朴某某及其辩护人张虎、被告人周某及其辩护人项柏林均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年7月1日，被告人朴某某、周某经共同预谋后，以经营松原市宁江区盛鑫房地产中介所的名义，在中国邮政储蓄银行股份有限公司松原市建设街支行申请开户POS机终端交易业务，而后由被告人周某提供本金，被告人朴某某负责操作POS机交易业务，至2013年12月，二被告人利用该POS机以虚拟交易的方式先后为郭某某、林某某等76名信用卡持卡人套取现金合计人民币1 361 378.44元，非法获利人民币14万余元。
案发后，被告人朴某某于2014年3月8日到公安机关投案。
公诉机关认为，被告人朴某某、周某违反国家规定，使用POS机进行非法经营活动，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人朴某某在案发后，主动到公安机关投案并如实供述所犯罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人朴某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
其辩护人认为，1、本案的非法获利数额应依据被告人朴某某的供述，以套取现金1 361 378.44元的2%即2.6万余元认定。2、被告人朴某某具有自首情节，可以减轻处罚。3、被告人朴某某向警方提供被告人周某的线索，对警方成功抓获周某起到了帮助作用，虽然不能认定为立功，但应认定为有立功表现，可酌情从轻处罚。4、被告人朴某某一贯表现良好，无前科劣迹，属初犯、偶犯，家庭生活困难，其母亲患有淋巴癌四年之久，被告人犯罪与家庭困难急需用钱给母亲治病有关。综上，请求法院给予朴某某从轻处罚。
被告人周某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
其辩护人认为，1、公诉机关认定二被告人套取现金总额136万余元，非法获利14万余元，二被告人收费比例高达10%以上，不符合本案事实，应按照被告人朴某某曾经供述的非法获利6万余元认定。2、被告人周某在共同犯罪中起次要作用，应属从犯。3、被告人朴某某给周某的10万元，虽然周某本人供述是分红钱，但实际是朴某某向周某的借款，与POS机套现无关。4、被告人周某认罪态度较好，无前科劣迹，属初犯、偶犯。综上，请求法庭对被告人周某从轻处罚。
经审理查明，本院认定的事实与公诉机关指控的事实一致。
上述事实，有被告人朴某某、周某的供述，证人胡丞浩、郭某某、林某某、陈某某、姜某某、纪某某、卢某、张某某、吴某某、宋某某、毕某某、王某甲、王某乙、杨某的证言，提取笔录、欠条复印件、松原市宁江区盛鑫房地产中介所机构信用代码证、开户许可证、账户明细查询、查询存款/汇款通知书回执、POS机收单交易情况统计表（按商户）、办案说明、周某、朴某某非法经营案中POS机刷卡人员名单、收缴笔录、中国银行现金缴款单、松原市行政处罚收缴罚款通知书、户籍及现实表现证明、借据、周某手机短信内容、抓获经过、中国银行客户信息查询、信用卡综合查询回单、基本信息明细、随案移交物品、文件清单、朴某某与周某谈话、通话录音及相关微信、短信记录光盘一张、讯问录像、被告人朴某某辩护人提供的借据复印件二枚、周某起诉朴某某民事起诉状及撤诉申请书各一份、王孝义起诉朴某某民事起诉状及撤诉申请书各一份等证据证实，足以认定。
关于被告人朴某某辩护人提出的朴某某非法获利金额应为2.6万余元及周某辩护人提出的周某非法获利金额应为6万余元的辩护意见，经查，被告人朴某某及周某在侦查机关及庭审中均供述二人非法获利14万余元，而二位辩护人主张的非法获利的计算方式并没有确凿证据予以支持，故辩护人的此点辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人朴某某辩护人提出的被告人朴某某有立功表现，可酌情从轻处罚的辩护意见，经查，公安机关出具的抓获经过证实，被告人朴某某供述同案犯周某在江南金钻源祥投资担保公司上班，公安机关根据其供述在源祥投资担保公司将周某抓获。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”之规定，被告人朴某某之行为并不属于协助抓捕同案犯的立功表现，故辩护人的此点辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人周某辩护人提出的被告人周某在本案中应属从犯的辩护意见，经查，被告人朴某某、周某共同预谋，以经营盛鑫房地产中介所的名义，申请开户POS机终端交易业务，而后由被告人周某提供本金，被告人朴某某负责操作POS机交易业务，非法营利四六分成。可见，二被告人在整个非法经营的过程中相互配合，分工明确，故本案不宜划分主从，辩护人的此点辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人周某辩护人提出的被告人朴某某给周某的10万元不是利用POS机套现分红钱的辩护意见，经查，被告人朴某某及周某均供述此10万元系二被告人合伙利用POS机刷信用卡盈利的分红钱，故辩护人的此点辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人朴某某、周某违反国家规定，使用POS机进行非法经营活动，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。鉴于被告人朴某某在案发后，主动到公安机关投案并如实供述所犯罪行，属自首，可以从轻处罚；被告人周某庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人朴某某及周某辩护人上述相应辩护意见，本院予以采纳。根据被告人朴某某、周某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人朴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币14万元（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月7日起至2015年6月5 日止。先行羁押的31日已折抵刑期。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币14万元（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月8日起至2015年3月7 日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接上诉于吉林省松原市中级人民法院，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 刘东立
审 判 员 李秀梅
人民陪审员 付桂芳
二○一四年十一月十二日
本件与原本核对无异
书 记 员 肖 斐