委托代理人蔡华刚,系四川凯翰律师事务所律师。
被告中航长城万鼎工程建设有限公司贵州分公司,住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳世纪城购物中心(一)幢3单元8层8号房。
负责人曾凡华，系该公司经理。
委托代理人姚其志，系贵州元朗律师事务所律师。
委托代理人陈浪雅。
被告中航鼎盛建设发展有限公司，住所地广西省壮族自治区北海市合浦县廉州镇御珠广场三单元1205号。
法定代表人韩炳生，职务不详。
原告罗雪飞诉被告中航长城万鼎工程建设有限公司贵州分公司（以下简称中航长城公司贵州分公司）、中航鼎盛建设发展有限公司（以下简称中航鼎盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员徐羿适用简易程序，于2015年6月5日公开开庭进行了审理。原告罗雪飞及委托代理人蔡华刚、被告中航长城公司贵州分公司委托代理人姚其志、陈浪雅到庭参加诉讼。被告中航鼎盛公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗雪飞诉称：被告中航长城公司贵州分公司承建了贵州省铜仁市大兴高新区科技孵化园工程。经协商，原、被告双方于2014年2月26日签订了《内部经营承包协议书》，约定将其承建的贵州省铜仁市大兴高新区科技孵化园工程中的市政、管网、道路、亮化、灯饰、绿化工程内部发包给原告，工程造价为1.2亿元，且被告保证有1.2亿元的工程内容给原告施工；协议同时约定原告与被告之间各自的责任、付款方式等内容。合同签订后原告第一次支付了200万元的履约保证金给被告后即组织资金、人力、机械等进场施工。施工不到一个月即发现被告没有1.2亿元的工程量给原告施工，于是被告找到原告并承诺保证有1.2亿元的工程项目给原告且于2014年3月20日签订了《补充协议》，特别约定被告保证在半年内必须有1.2亿元的工程量给原告正常施工，否则视为被告违约，被告应退还全部保证金并一次性结算且支付原告所做的全部工程款，补充协议签订后原告再次支付了200万元的履约保证金给被告。原告在施工中由于无施工工作面、无图纸或图纸阅图疑问设计单位未答复等原因造成工程停工。尔后即使复工但由于实在无施工工作面可做和工程被阻拦等原因而无法继续施工，于是原告书面函告被告退场并结清相关费用，被告收悉后同意了原告的意见。原告施工到2014年5月15日，就一直等到被告提供施工项目和要求其排除施工障碍，但被告未能履行其义务。原告与被告于2014年10月28日经结算完成了4448500.00元的工程量，被告仅支付了工程款95万元后其余至今未付。原告退场后多次与被告协商，被告于2014年10月4日向原告承诺于2014年11月30日前归还履约保证金400万元。但被告至今未退还保证金和支付工程款以及赔偿原告的损失，故提起诉讼，请求：一、请依法判决二被告共同退还原告交纳的工程履约保证金400万元并支付该款利息。二、请依法判决二被告共同支付工程款3498500元并支付逾期付款利息。三、请依法判决二被告共同赔偿因违约给原告造成的损失1392160元。四、本案诉讼费由被告承担。
被告中航长城公司贵州分公司辩称：一、由于原告未按照分包合同交纳保证金，未履行相关义务，被告应按照合同约定进行返还。二、原告与被告并未进行结算，原告请求支付工程款无事实依据。三、原告未按照双方签订的协议进行施工，由此造成的损失，被告将保留追诉的权利。
被告中航鼎盛公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明，2014年2月26日，被告中航长城公司贵州分公司（甲方）与原告罗雪飞（乙方）签订《内部经营承包协议书》，约定：工程名称贵州省大兴高新区科技孵化园，工程地点贵州大新高新区管委会，工程造价为1.2亿元；工程量按施工图及业主、监理收方签证为准，最终以甲方验收合格，核定的实际工程量结算造价为准；管理费用，乙方按甲方最终核定的实际工程量结算造价的6%向甲方缴纳管理费（甲方在每次付工程进度款时扣除），并提供所有的正规成本发票（由乙方承担税费），包括人工工资（不超过总价的40%比例）、与项目相关的材料发票和机械租赁发票等；工程量计算规则，以施工图为依据，结合现场实际情况确定工程量，每月20日提交，每月计量一次，承包人每月20日报送计量资料；进度款的审核与支付，本项目工程进度及月签证款按月支付，承包人于每月20日上报本月实际已完成的工程量报告，并附进度款申请单、已完成工程量报表和有关资料，监理工程师及发包人在7天内审核完毕，审批无异议后签发进度款支付证书，监理人及发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。发包人应在进度款支付证书签发后7天内完成支付，市政、管网、道路、灯饰、广场支付比例为当月工程款按主合同同步支付，完工之后支付达到工程总价款的80%，待工程竣工验收三个月结算且审计完毕后7天按审计结果的95%支付工程进度款，剩余5%作为工程质量保证金；绿化支付方式，完工后支付60%，一年后验收合格并实践完毕后支付总价款的95%，剩余5%作为工程质量保证金；履约保证金的收取与退还，按工程造价5%由甲方开具委托付款通知书并打到业主知道的账户上500万元，具体支付金额，签订合同当日委托付款300万元，3月5日前付款200万元，每月按工程进度款的10%比例足月退还，质量保证金，保修期1年满后无任何质量问题，业主出具书面的文件后甲方一个月内付清。协议同时约定甲、乙双方的责任。合同落款处有甲方代表韦勇签字，乙方责任人处有罗雪飞签字。
2014年3月20日，被告中航长城公司贵州分公司（甲方）与原告罗雪飞（乙方）签订《补充协议》，约定：将合同上工程名称贵州省大兴高新区孵化园变更为中航长城万鼎建设有限公司在贵州大兴管委会承建的所有市政道路、管沟管网、绿化及冲泥湾水库整体片区的所有场地平整、市政道路、绿化亮化工程；从本补充协议签订之日起，甲方必须保证乙方在半年之内达到1.2亿的工程量项目并正常施工，如甲方无法施工，乙方将视为甲方违约，甲方除退给乙方全部保证金外，还需将乙方所做全部工程款一次性结算支付清楚；若甲方要求乙方施工科技园以外的工程（含土石方等所有项目工程），计价方式按甲方签订的总合同价格下浮6%作为管理费，其他不提取任何费用。
协议签订后，原告罗雪飞分别于2014年2月27日、3月20日向被告缴纳保证金共计400万元，随后原告即组织工人进场施工。在完成一定的工程量后，被告中航长城公司贵州分公司铜仁大兴开发区项目部于2014年10月28日出具建设工程结算书，核定贵州大兴高新区科技孵化园（15#路、16#路）支路市政工程、新能源基地地下室土石方工程造价4448500元。迄今，原告已完成工程量未通过相关部门验收。施工期间，被告中航长城公司贵州分公司支付原告工程款共计1505680元。后因无施工工作面，被告中航长城公司贵州分公司负责人韦勇于2014年10月4日出具承诺书，载明：“因贵州大新高新区管委会科技孵化园市政项目工程量发生变化导致承包方罗雪飞无施工工作面，经发包方与承包方协商，同意承包方退场，中航长城万鼎建设有限公司贵州分公司郑重承诺本项目的保证金400万元在2014年11月30日前归还承包人罗雪飞。”因被告中航长城公司贵州分公司未退还原告保证金及支付工程款，双方发生纠纷，原告遂诉至本院。
又查明，原告罗雪飞并非被告中航长城公司贵州分公司员工，其无从事建筑工程施工的资质。
本院认为，被告中航长城公司贵州分公司将其承建的贵州省铜仁市大兴高新区科技孵化园工程中的市政、管网、道路、亮化、灯饰、绿化工程以内部承包协议的名义交由与自己没有劳动合同关系的实际施工人即本案原告罗雪飞承建，该内部承包协议实质上为建设工程分包合同。因原告罗雪飞系个人，且无建筑工程施工的资质，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律，行政法规的强制性规定的合同无效；第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。原告罗雪飞与被告中航长城公司贵州分公司签订的《内部经营承包协议书》系违法分包，应属无效。
关于原告要求退还其交纳的工程履约保证金并支付该款利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”之规定，对原告诉请退还其缴纳的工程履约保证金400万元，本院予以支持。被告中航长城公司贵州分公司辩称原告未按照分包合同交纳保证金，未履行相关义务，被告应按照合同约定进行返还的主张不能成立。被告中航长城公司贵州分公司负责人韦勇向原告出具承诺书，定于2014年11月30日前将本项目的保证金400万元归还原告罗雪飞，被告中航长城公司贵州分公司虽未在承诺书上盖章，但韦勇作为被告中航长城公司贵州分公司与原告罗雪飞签订《内部经营承包协议书》的甲方代表，原告有理由相信其具有代理权，该代理行为有效，对原告诉请支付保证金利息的主张，本院予以支持。利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年11月30日计付至本判决履行期限届满之日止。《中华人民共和国公司法》第十四“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”鉴于被告中航长城公司贵州分公司系被告中航鼎盛公司依法设立的分公司，被告中航鼎盛公司应对被告中航长城公司贵州分公司所欠款项承担相应的民事责任。
关于原告诉请支付工程款及逾期付款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原告罗雪飞已完成的工程虽经被告中航长城公司贵州分公司铜仁大兴开发区项目部出具建设工程结算书，核定贵州大兴高新区科技孵化园（15#路、16#路）支路市政工程、新能源基地地下室土石方工程造价4448500元，但至今未经有关部门验收，故对原告的该项诉请不予支持。
关于原告要求赔偿其损失的问题。合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告虽提交被告中航长城公司贵州分公司铜仁大兴开发区项目部出具的施工情况报告证明其因停工而产生的作业机械台班费及工作人员工资等损失，但无其他证据予以印证原告确实支付了上述款项，原告提交的证据不能证明停工损失客观存在，对原告的该项诉请本院不予支持。
综上，依照中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告中航长城万鼎工程建设有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内退还原告罗雪飞保证金400万元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年11月30日计付至本判决履行期限届满之日止）。
二、被告中航鼎盛建设发展有限公司对被告中航长城万鼎工程建设有限公司贵州分公司的上述付款义务承担连带清偿责任。
三、驳回原告罗雪飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费74035元，减半收取37017.5元，由原告罗雪飞负担20359.5元，被告中航长城万鼎工程建设有限公司贵州分公司负担16658元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在本判决书指定的履行期限届满的次日起两年内，向人民法院申请强制执行。
代理审判员 徐羿
二0一五年七月二日
书 记 员 丁杰
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