委托代理人夏友宪（特别授权代理），贵州朗意律师事务所律师。
委托代理人叶俊峰（特别授权代理），贵州朗意律师事务所律师。
被告张家先，贵州省毕节市人。
委托代理人孟天明（特别授权代理），贵州威迪律师事务所律师。
委托代理人高云海（一般代理），贵州威迪律师事务所律师。
原告刘家发诉被告张家先合伙协议纠纷一案，本院于2014年3月20日受理，于2014年4月23日适用简易程序公开开庭审理。原告刘家发委托代理人夏友宪、被告张家先及其委托代理人孟天明、高海云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘家发诉称：原、被告系煤矿和磺厂的合伙人，合伙纠纷至今未清算。2006年5月20日，原、被告对合伙的煤矿和磺厂的执行事务、风险、盈利等事项形成了《备忘录》，由原告承包磺厂，被告承包煤矿，《备忘录》的具体内容为：“一、产权问题。煤矿和磺厂为二人共同所有，各占一半股份，从签订协商合同之日起，煤矿经营管理权由张家先全权负责，磺厂经营由刘家发全权负责，承包费和政府税收属于张家先负责；二、利润分摊问题。煤矿管理人张家先从单独经营管理之日起，每月交7，000.00元给刘家发，但必须是按季度支付，煤矿的盈亏由张家先承担；三、有关问题。1、由于煤矿前期亏损壹拾陆万（16万），各承担8万，加上购买产权时，人均应承担15万元，但张家先只拿出壹拾壹万陆仟（116，000.00元），应补34，000.00元，加上亏损的8万元，张家先应补刘家发114，000.00元，这笔钱由张家先按每个季度30，000.00元付给刘家发，直至付清为止；2、原应付给工人工资、管理人员工资、电费各种费由刘家发全权支付；3、如果因前期账务工人等的工资和其他因素，工人上厂闹事影响煤矿不能正常生产，造成损失，按每天2，000.00元计算抵刘家发的利润和股金；4、刘家发有权参与矿山的管理，提出合理化的建议。同时各厂负责各厂的安全责任，工伤保险各厂各人 负责。”协议签订后，被告一直单独经营管理煤矿，账务也由被告掌管，被告分文未支付给原告。合伙期间，双方经营的矿山发生的事故，均系原告出钱赔付，被告未支付分文。原告多次要求被告清偿及清算，被告均以各种理由推卸。为此，诉至法院，要求判决：一、被告张家先偿还原告刘家发114，000.00元（逾期利息据实计算，暂定10，000.00元）。二、被告张家先支付原告刘家发的利润共计168，000.00元（暂计）。三、本案诉讼费用由被告承担。
为支持其诉讼主张，原告刘家发提供如下证据：
1、居民身份证复印件1页，用以证明原告刘家发具有合法的诉讼主体资格。
2、备忘录复印件2页，用以证明张家先与刘家发系合伙关系；按照约定张家先从签订协议之月每个月应支付7，000.00元给刘家发，每年就是84，000.00元，张家先应补刘家发114，000.00元，均未支付，双方合伙账务一直没有结算。
3、（2007）黔毕民初字第0137号民事判决书复印件8页，用以证明张家先与刘家发合伙的客观事实。
4、2013年6月25日证人葛永康庭审笔录中的证词复印件14页，用以证明2005年起张家先家和刘家发合伙开煤矿和硫磺矿，请葛永康在煤矿进行管理，对双方合伙的事务亲自参与。《山王坳煤矿承包协议备忘录》系葛永康亲自拟写，张家先丈夫周正怀签了名字。
被告张家先辩称：一、原告提供的《备忘录》不能作为被告欠其债务的根据，《备忘录》不是原告签订，真实性无法确定，对双方不具有约束力。二、被告在2008年5月1日前已经偿清《备忘录》所述的债务114，000.00元。三、原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，依法不应保护。故恳请驳回原告的诉讼请求。
为支持其抗辩理由，被告张家先提供如下证据：
1、居民身份证复印件1页，用以证明被告张家先的自然身份。
2、2008年5月1日借条、还款计划、2012年3月13日借条复印件3页，用以证明①刘家发于2008年5月1日向张家先书写借条，内容为“今借到张家先现金214，000.00元，利息按照银行利息9.45‰，利随本清”随后又于2011年11月24日书写还款计划，之后又在2012年3月13日再次将2008年5月1日向张家先所借的本金和利息计算后重新书写一张借条并注明“以上借条是2008年5月1日的原欠条”。②刘家发在书写以上借条、还款计划时并未向张家先主张过任何偿还权利。③刘家发据以《备忘录》认定张家先欠款114，000.00元已经在2008年5月1日之前作了清偿或结算而消灭。
3、（2013）黔七民初字第1623号民事判决书复印件12页，用以证明①毕节市七星关区人民法院（2013）黔七民初字第1623号民事判决书已经对《备忘录》真实性和刘家发向张家先借款的事实予以认定。②该判决书第8页已经明确表示刘家发提交的“备忘录因未能提交原件，且没有充分理由说明不能提交原件的原因，对该证据本院不予采信。” ③判决书并未对刘家发于张家先系合伙关系予以认定。
被告对原告刘家发提供的证据的质证意见：
证据1，被告无异议；证据2，被告对证据的三性均有异议，认为达不到原告的证明目的，无周正怀、张家先亲自签字，与原告诉请无关联性，不能认定为合伙协议，未真正建立权利义务关系；证据3，被告对真实性无异议，但不具有关联性，达不到原告的证明目的，法院未追加张家先参加诉讼，也未认定合伙关系；证据4，被告对真实性不认可，是否周正怀参与无法核实，因其已过世，被告不知情，周正怀是否签字无法核实，既便内容真实，也不能作为欠债凭据，且有效期仅为1年，是否以后进行充抵无法核实。
原告对被告张家先提供的证据的质证意见：
证据1，原告无异议；证据2，原告对证据的客观性持有异议，因在其他判决书里已作体现，达不到被告的证明目的，合伙的债务关系应以结算单或欠条方式存在，双方合伙债务并没有清算，该借条也没有涉及到双方合伙的债务；证据3，原告对真实性不持异议，对证明目的不认可，法院未认定系没有提供原件核对，不能证明原、被告之间不具有合伙关系，没有上诉并不能证明原告内心认可判决。
经对原、被告提供的证据综合审查，被告对原告提供的证据1无异议，能证明原告身份状况，予以采信；证据2原告未提供原件，且被告不予认可，无其他证据予以佐证，不予采信；证据3被告对真实性无异议，能证明相关的案件事实，予以采信；证据4虽被告不认可真实性，但系本院审理案件时的真实记载，能证明相关案情，予以采信。被告提供的证据1原告不持异议，能证明被告的身份状况，予以采信；证据2系书证，相互映证，且经本院予以确认，予以采信；证据3原告对真实性不持异议，能证明本案相关案件事实，予以采信。
本案争议的焦点是：1、被告张家先是否差欠原告刘家发114，000.00元？2、原告刘家发与被告张家先之间是否存在合伙关系及应否分配利润？3、原告刘家发的主张是否超过诉讼时效？
经审理查明：2006年5月20日，由葛永康执笔书写了《山王坳煤矿承包协议备忘录》，内容为：“经刘家发、张家先于2006年5月20日协商一致同意将煤矿和磺厂各承包一样，张家先承包煤矿，刘家发承包磺厂，有关事项如下：“一、产权问题。煤矿和磺厂为二人共同所有，各占一半股份，从签订协商合同之日起，煤矿经营管理权由张家先全权负责，磺厂经营由刘家发全权负责，承包费和政府税收属于张家先负责；二、利润分摊问题。煤矿管理人张家先从单独经营管理之日起，每月交7，000.00元给刘家发，但必须是按季度支付，煤矿的盈亏由张家先承担；三、有关问题。1、由于煤矿前期亏损壹拾陆万（16万），各承担8万，加上购买产权时，人均应承担15万元，但张家先只拿出壹拾壹万陆仟（116，000.00元），应补34，000.00元，加上亏损的8万元，张家先应补刘家发114，000.00元，这笔钱由张家先按每个季度30，000.00元付给刘家发，直至付清为止；2、原应付给工人工资、管理人员工资、电费各种费由刘家发全权支付；3、如果因前期账务工人等的工资和其他因素，工人上厂闹事影响煤矿不能正常生产，造成损失，按每天2，000.00元计算抵刘家发的利润和股金；4、刘家发有权参与矿山的管理，提出合理化的建议。同时各厂负责各厂的安全责任，工伤保险各厂各人 负责。此协议备忘录的有效期为一年，共两份，各保存1份。协议刘家发 周正怀 执笔在场人：葛永康 地点林口粮管所二楼住楼地点 2006年5月20日。”被告张家先未在该备忘录上签字。2007年7月24日原毕节市人民法院以（2007）黔毕民初字第0137号民事判决书判决王再祥诉毕节市山王坳硫磺厂、刘家发人身损害赔偿纠纷一案，由刘家发赔偿王再祥人民币33，386.00元，毕节市山王坳硫磺厂承担连带责任。该判决书载明“第四，被告刘家发第二次开庭前才临时追加张家先、周正怀等四人为被告之申请，因原告方提出异议，且其申请无相关事实和法律依据，故采信原告意见，对其申请不予支持”。2014年2月19日本院以（2013）黔七民初字第1623号民事判决书对张家先诉刘家发民间借贷纠纷一案进行判决，由刘家发偿还张家先借款214，000.00元及利息。葛永康在该案的当庭证词为：后来我才认识被告（指刘家发），是因为被告在我们那里办厂，因为我是本地人，所以被告请我当会计。2005年在团结乡柱中村田沟组，就是我住的地方办煤矿，2006年我才知道是周正怀与被告合伙，2006年5月他们请我写了一个合伙协议，协议内容我只记得一部分，协议是一条，由刘家发承担磺厂，周正怀负责煤厂。2005年10月到2006年5月是我做会计，2005年10月至2006年5日期间周正怀欠被告114，000.00元，并约定如何去支付这笔钱，至于后来是否还款，我不清楚。写完协议后，周正怀又请我在煤厂当副厂长。另查明，周正怀系张家先之夫，已经过世。2014年3月20日，原告刘家发诉至本院。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“ 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”原告刘家发主张的被告张家先差欠114，000.00元因无法核实是否为周正怀在《山王坳煤矿承包协议备忘录》上签字，原告刘家发未提供原件，不能确定是否为周正怀的真实意思表示，该协议未能成立，且被告张家先不是该协议的当事人，对其不具有法律约束力，故对原告刘家发的该项请求不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”原告刘家发主张与被告张家先存在合伙关系并要求分配利润，但原告刘家发所举证据，不能证明与被告张家先就毕节市山王坳煤矿存在合伙关系，没有证据表明双方共同经营、管理毕节市山王坳煤矿，也没有表明双方对毕节市山王坳煤矿有投资而产生债权债务关系，即作为主张合伙成立的原告刘家发，未能证明双方合伙关系的订立和生效，应承担举证不利的法律后果，其要求分配利润的主张，无事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。” 原告刘家发在自己主张的签订《山王坳煤矿承包协议备忘录》时间2006年5月20日，即知被告张家先未付114，000.00元款项的事实，按约定每季度偿还30，000.00元，应于2007年5月偿清，其诉讼时效应从2007年5月起计算，但原告刘家发未在法定规定的期限内向法院主张自己的权利，已经超出法律规定的2年期诉讼时效。被告张家先的本案超过诉讼时效的抗辩理由成立。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，判决如下：
驳回原告刘家发的诉讼请求。
案件受理费人民币5，680.00元减半收取人民币2,840.00元，由原告刘家发承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
审判员 孙苏莲
二〇一四年八月二十九日
书记员 马关江
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