委托代理人曹德立，贵州朗意律师事务所律师。
被告贵州竞亿建筑工程有限公司。
地址：贵阳市南明区都司路（中天商务港）七楼。
法定代表人：范秀珍。
委托代理人贾开文，贵州济仁律师事务所律师。
原告尚勇诉被告贵州竞亿建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告尚勇的委托代理人曹德立、被告贵州竞亿建筑工程有限公司的委托代理人贾开文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：被告贵州竞亿建筑工程有限公司向毕节市城管局承包建设党校路Ⅱ、Ⅲ支路、南环东路建设工程后，将党校路Ⅱ、Ⅲ支路、南环东路沥青混凝土路面施工交给原告尚勇承包，双方于2010年4月15日订立了《承包协议书》，约定工程数量约为40000㎡，按实际收方为准（第二条），包工包料（第三条），沥青混凝土路面按每126元/㎡计算，厚12㎝，超厚部分按甲方（即被告）清单报价单价以实际发生数量计算，如业主方给甲方调价，乙方就按甲方调价计算单价，工程量按实际收方为准（第六条）。签订合同支付50万元作为设备进场费及备料款，完成工程量的60%时支付总工程款的30%，完工后支付总工程款的80%，验收合格后，支付全部工程款90%，余下的10%在质保期满后一星期内付清（第八条）。执行一年的质保期。原告于2010年12月完工，被告未按约定支付工程款，一年质保期满后又未支付扣为质保金的工程款。原告认为，被告将涉案道路工程中的沥青混凝土路面交由原告施工，原告已按约定完成施工，被告应支付相应工程价款。被告逾期未支付的工程价款，应继续履行支付义务，且应根据相关法律规定支付逾期付款违约金。为此，现诉请人民法院判令被告贵州竞亿建筑工程有限公司向原告尚勇支付欠款4,864,586.66元、逾期付款违约金1,310,430.55元、以及起诉之后至欠款清偿之日的违约金。
原告在举证期限内举证如下：
第一组证据承包协议书，用以证明原被告于2010年4月15日订立《承包协议书》，就党校路Ⅱ、Ⅲ支路、南环东路沥青混凝土路面施工进行约定：工程数量约为40000㎡，按实际收方为准（第二条），包工包料（第三条），沥青混凝土路面按每126元/㎡计算，厚12㎝，超厚部分按甲方（即被告）清单报价单价以实际发生数量计算，如业主方给甲方调价，乙方就按甲方调价计算单价，工程量按实际收方为准（第六条）。签订合同支付50万元作为设备进场费及备料款，完成工程量的60%时支付总工程款的30%，完工后支付总工程款的80%，验收合格后，支付全部工程款的90%，余下的10%在质保期满后一星期内付清（第八条）。执行一年的质保期。原告于2010年12月完工，被告未按约定支付工程款，一年质保期满后又未支付扣为质保金的工程款。原被告系建设工程施工合同关系，被告未遵照约定支付工程价款，应承担继续履行、支付逾期付款违约金等违约责任。被告质证认为承包协议书真实性无异议，双方结算时双方各有看法，达不到对方证明目的。
第二组证据审计资料，用以证明：1、党校路Ⅱ号支路审核对比表第4页证明原告施工的Ⅱ号支路铺12CM沥青竣工工程量为23612㎡，审计审核为22989㎡。依照原被告合同约定126元/㎡单价，该项工程价款按竣工工程量计，为2,975,112.00元，被告应支付给原告。合同约定按实际收方为准，故原告是按实际收方量23612㎡计。2、党校路Ⅱ号支路审核对比表第21页证明原告施工的Ⅱ号支路AC-25粗粒沥青混凝土平均厚7.04CM的工程量为12650㎡，业主方审核单价为72.29元/㎡。依照原、被告合同约定“超厚部分按甲方（即被告）清单报价单价以实际发生数量计算，如业主方给甲方调价，乙方就按甲方调价计算单价，工程量按实际收方为准（第六条）”，该项工程价款为914,468.50元，被告应支付给原告。3、党校路Ⅱ号支路审核对比表第21页证明原告施工的Ⅱ号支路工程惨（渗）沥青聚苯乙烯费用为431,568.00元，被告应支付给原告。4、党校路Ⅲ号支路审核对比表第3页证明原告施工的Ⅲ号支道铺12CM沥青竣工工程量为25053.10㎡，审计审核为24945.10㎡。依照原被告合同约定126元/㎡单价，该项工程价款按竣工工程量计，为3,156,690.60元，被告应支付给原告。合同约定按实际收方为准，故原告是按实际收方量25053.10㎡计。5、党校路Ⅲ号支路审核对比表第17页证明原告施工的Ⅲ号支道AC-25粗粒沥青混凝土超平均厚13.35CM的工程量为22080㎡，业主方调价（调整单价），单价为132.39元/㎡。依照原、被告合同约定“超厚部分按甲方（即被告）清单报价单价以实际发生数量计算，如业主方给甲方调价，乙方就按甲方调价计算单价，工程量按实际收方为准（第六条）”，该项工程价款为2,923,088.49元，被告应支付给原告。6、党校路Ⅱ、Ⅲ号路漏项补报工程审核对比表证明原告施工的Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程量719.7立方米，经审计单价为1038.87元/立方米，该项工程价款为747,676.31元，被告应支付给原告。被告质证认为，第一、关于竣工工程量对方理解为是双方实际收方数无合同依据，是我方向发包方的申报量，审计会刨掉，与我方下属班组无关，收方量不能按申报算。第二、党校路二支路超厚单价、金额和量与尚勇无关，是发包方与承包方的关系，是随机施工问题，结算是总价款，承包合同上无约定，单价以收厚来定。第三、我方和发包方的结算口径，包工包料给尚勇的，与其无关，三支路与第一条质证一样。第四、三号超厚路段质证与质证第二项一样。第五、漏报工程是我方负责施工，不是尚勇施工，尚勇按我方和甲方结算口径，不断提出要求。
第三组证据南环东路路缘石统计单、欠款清单、党校路Ⅱ、Ⅲ支道路缘石及人行道青石板统计单、党校路Ⅱ、Ⅲ支道外运及内转土方统计单、证明（钱洪海），用以证明：1、被告南环东路工程使用原告提供的路缘石（规格为600×300×120）818.8平方米，应付给原告路缘石款57,316.00元（818.8M×70元/M）。2、被告租用原告挖机57小时，应付给原告挖机款（租金）17,100.00元（57小时×300元/小时）。3、原告为被告南环东路工程运输泥巴495车，被告应付给原告挖运泥巴款198,000.00元（495车×400元/车）。4、被告施工党校路工程租用原告压路机1个月，应付给原告租金13,000.00元（1月×13000元/月）。5、被告南环东路工程使用原告提供的路缘石（规格为600×300×120）818.8平方米，应付给原告路缘石款57,316.00元（818.8M×70元/M）。6、原告在南环东路工程中施工铺沥青路面4346.76㎡，依照原被告合同约定126元/㎡单价，该项工程价款按竣工工程量计，为547,691.76元，被告应支付给原告。7、被告施工党校路Ⅱ、Ⅲ支道，使用原告提供的路缘石（规格为500×400×150）3764.9M，应付给原告路缘石款301,192.00元（3764.9M×80元/M）；人行道青石板（规格为300×600）2425.9㎡，应付给原告青石板款169,813.00元（2425.9㎡×70元/㎡）。8、被告施工党校路Ⅱ、Ⅲ支道工程，原告为被告运输土石方，其中外运5车、运到南环东路34车、运到东升路5车、运到复烤厂4车，被告应付给原告运费11,040.00元【（5+34+5+4）×230元/车】。9、被告施工党校路Ⅱ、Ⅲ支道工程，原告为被告运输土方，47车（19+28），被告应付给原告运费10,810.00元【（19+28）×230元/车】。被告质证对第三组证据中的三、四、五、六号证据真实性和证明目的无异议，路缘石土方运输是合同以外的，双方未约定单价及付款时间，结算有1000多差异。第三组第七号结算金额不认可，钱洪海2011年3月30号同时出了三份东西，我方只认可2011年6月8号我方项目部工作人员汤毓润确认的48车。
第四组证据竣工验收备案表、签证单，用以证明涉案工程已竣工验收备案。党校路Ⅲ号支路施工时经各方签证，证明两份签证单所示沥青厚度均值分别为20.3CM（48个点平均）和28.4CM（61个点平均），诉讼中被告申请测量的数据，Ⅱ号、Ⅲ号支路共测15个点，其中Ⅲ号支路仅7个点，均值为15.2CM（7个点平均），较之本组证据的数值缺乏客观真实性。被告质证认为对竣工验收备案表无异议，对签证单不予质证，确实无法辨别真伪，肯定是根据鉴定结论重新去找的。
被告当庭辩称：第一，结算时对工程内容、结算金额有很大差异，结算金额上原告多次反复，结算分歧及原告不停改变总金额，双方至今未结算。第二，如何结算合同未约定，是根据施工实际确定，2011年4月18日才整体验收合格，原告未提交材料发票核对，含合同外工程双方未约定如何结算，报甲方审计2013年2月6日才定，结算时间双方未约定，结算分歧，金额无法确认，不存在延期支付，我们已付8069980.00元，保证双方工程顺利结束。违约金是否存在？第三，原告对合同条文理解有误。包工包料、单价问题直接导致结算金额不断变更。第四，尚勇只是我方下属施工班组，和我方上级建设单位发包方审计无任何关系，我方和原告为劳务工程施工关系，对工程量超过部分单价需要审计。第五，我方和原告并不是建设工程合同关系，尚勇无建筑施工、劳务分包资质，此案应为无效合同。第六,核定尚勇结算金额为8170315.31,扣除已付款，只差100336.31元。
被告为支持其抗辩理由举证如下：
第一组证据承包协议书、图纸，用以证明第二、三、五条的第五、七项说明双方结算、承包方式为包工包料，上面写按设计图施工，就要按里面内容施工。其结算是按我方与甲方的结算口径。合同并未约定双方何时、怎样结算。合同第六条结算办法有规定，超过部分不清楚。单价规格也没讲。工程量按双方最后确认。合同并无逾期付款违约责任。原告对真实性无异议，证明目的有异议，合同约定包工包料，实际施工中增加了聚苯乙烯和隔栅的使用，原告诉中对该两项请求是增加部分的请求。结算在合同第六、第八条作了规定，第六条约定结算单价，第八条约定结算、支付期限。合同第六条对超厚部分作了规定，以实际发生工程量及单价，签证单即为实际收方量，被告提交的和我方方量一致，单价已清楚的，逾期违约责任是法定责任。
第二组证据对账清单，用以证明双方一直在结算当中，是原告不断增加数字，其提供清单没有所谓的增项、格栅。原告质证对三份对账清单不予认可，不能证明是尚勇提交给被告的，上面无尚勇的签名。清单上有格栅和沥青款的，达不到其证明目的。
第三组证据工程竣工验收报告，用以证明2011年4月18日该工程验收合格。原告无异议。
第四组证据施工分包合同、证明，用以证明路面是我们平场交给尚勇的。原告对真实性不予认可，证据涉及补坑,审计资料中（原告举证）漏项补报工程审核对比表所证明的补坑工程量700多立方米是用AC-25粗粒式沥青混凝土进行补填的，同时双方承包协议第五条第6项对乙方施工所需专业设备工具做了明确，以上表明补坑作为需要用的沥青混凝土是需要专业设备操作完成，被告不具施工设备条件才将这部分施工承包给原告，且700多立方米的填补也不可能另行由施工主体组织大量设备施工，无论从成本和效率上即不可信。
第五组证据测量报告书，用以证明超厚部分以此鉴定结论为准。原告不认可报告的真实性，第一、沥青厚度数据已在审计资料中有所体现，审计资料所依据施工资料不仅是施工时的原始数据，工程未隐蔽的客观测量数据，也是数百甚至上千个点的测量综合，诉讼中的鉴定数据无论从现场原始性，还是测量点位的多少，所反映的方法的科学性和测量的精细度都远不及施工原始资料，因此不能用简单粗糙的测量数据来否定更全面，更精细的测量方法和数据。第二、鉴定测量时路面已经过4年使用，车辆长期碾压，对沥青厚度产生了影响。第三、报告只能体现施工是符合设计要求，但不能反映沥青的精确厚度。
经对原、被告所提交的证据进行综合审查判断，原告所举第一组证据承包协议书，被告质证对真实性无异议，应作为本案证据使用。原告所举第二组证据审计资料，被告质证未对真实性、合法性、关联性提出异议，应作为本案证据使用。原告所举第三组证据南环东路路缘石统计单、欠款清单、党校路Ⅱ、Ⅲ支道路缘石及人行道青石板统计单、党校路Ⅱ、Ⅲ支道外运及内转土方统计单、证明（钱洪海），被告质证对第三组证据中的三、四、五、六号证据真实性和证明目的无异议，应作为本案证据使用。被告对第三组第七号证据结算金额不认可，经对照本组第三、四、五、六号证据，七号证据未经汤毓润确认，被告当庭未认可，不能作为本案证据使用。原告所举第四组证据竣工验收备案表、签证单，被告质证认为对竣工验收备案表无异议，应作为本案证据使用。对签证单，综合本案工程已经验收合格、审计资料表明确有超厚工程量结算等事实，可予采信作为本案证据使用，但超厚工程量应以审计资料为准。被告所举第一组证据承包协议书、图纸，原告对真实性无异议，应作为本案证据使用。被告所举第二组证据对账清单，无提交结算方签名，故不能认定其真实性，不能作为本案证据使用。被告所举第三组证据工程竣工验收报告，原告无异议，应作为本案证据使用。被告所举第四组证据施工分包合同、证明，原告未认可真实性，该证据未提交原件核对，且监理公司的证明未经单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，故不能认定证据真实性，不得作为认定案件事实的根据。被告所举第五组证据测量报告书，综合本案工程已经验收合格、审计资料表明确有超厚工程量结算等事实，可予采信作为本案证据使用，但超厚工程量应以审计资料为准。
根据本案以上证据，本院确认如下事实：毕节市党校路Ⅱ、Ⅲ号支道改造工程系市政公共道路工程，建设单位为毕节市建设投资有限公司,施工单位为贵州竞亿建筑工程有限公司。2010年4月15日，贵州竞亿建筑工程有限公司毕节项目部与原告订立《承包协议书》，将毕节市党校路Ⅱ、Ⅲ号支道改造工程中的沥青混凝土路面分包给原告施工，协议约定：“包工包料。工程工期：2010年04月14日至2010年12月0l日。甲方负责提供合格的待铺沥青混凝土路面基层。乙方负责砂石材料、沥青、格栅、纤维、沥青乳化剂的购入进场。乙方负责施工设备、混合料运输及辅助材料。工程款计算办法：沥青混凝土路面按每一平方米壹佰贰拾陆元计算(厚12CM见设计图)，超厚部分按甲方清单报价单价以实际发生数量计算(如业主方给甲方调价，乙方就按甲方调价计算单价)；工程量按实际收方为准。费用支付办法：签证合同支付50万元，作为设备进场费及备料款，完成工程量的60％时支付总工程款的30％，完工后支付总工程款的80%，验收合格后，支付全部工程款90％，余下的10％在保质期满后一星期内付清。”该协议订立后，被告接受原告施工，原告完成施工后，工程于2011年4月竣工验收。诉讼中，经被告申请本院委托贵州省第一测绘院测量，党校路Ⅱ号支路厚度均值为12.1cm，其中最大值为14.0cm，最小值为11.0cm；党校路Ⅲ号支路厚度均值为15.2cm，其中最大值为21.0cm，最小值为11.5cm。党校路Ⅱ号支路铺12CM沥青竣工工程量实际收方为23612㎡,约定单价为126元/㎡，工程价款为2,975,112.00元。党校路Ⅱ号支路AC-25粗粒沥青混凝土平均厚7.04CM的工程量实际收方为12650㎡，审核单价为72.29元/㎡，工程价款为914,468.50元；党校路Ⅱ号支路工程惨沥青聚苯乙烯费用为431,568.00元；党校路Ⅲ号支道铺12CM沥青竣工工程量实际收方为25053.10㎡，约定单价为126元/㎡，工程价款为3,156,690.60元；党校路Ⅲ号支道AC-25粗粒沥青混凝土超平均厚13.35CM的工程量为22080㎡，单价为132.39元/㎡（双方约定按业主方调价的单价），工程价款为2,923,088.49元；党校路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程量719.7立方米，经审计单价为1038.87元/立方米，该项工程价款为747,676.31元。以上工程价款共计11,148,603.90元。
另查明：被告南环东路工程使用原告提供的路缘石（规格为600×300×120）818.8平方米，价款为57,316.00元（818.8M×70元/M）。被告租用原告挖机57小时，租金为17,100.00元（57小时×300元/小时）。原告为被告南环东路工程运输泥巴495车，运输费为98,000.00元（495车×400元/车）。被告施工党校路工程租用原告压路机1个月，租金为13,000.00元（1月×13000元/月）。被告南环东路工程使用原告提供的路缘石（规格为600×300×120）818.8平方米，价款为57,316.00元（818.8M×70元/M）。原告在南环东路工程中施工铺沥青路面4346.76㎡，依照原被告合同约定126元/㎡单价，工程价款为547,691.76元。被告施工党校路Ⅱ、Ⅲ支道，使用原告提供的路缘石（规格为500×400×150）3764.9M，价款为301,192.00元（3764.9M×80元/M），使用原告提供的人行道青石板（规格为300×600）2425.9㎡，价款为169,813.00元（2425.9㎡×70元/㎡）。被告施工党校路Ⅱ、Ⅲ支道工程，原告为被告运输土石方，其中外运5车、运到南环东路34车、运到东升路5车、运到复烤厂4车，运费为11,040.00元【（5+34+5+4）×230元/车】。以上共计1,315,152.76元。被告已支付给原告工程价款8,069,980.00元，双方对此无异议。因被告未按协议约定期限支付原告工程价款，原告向本院提起诉讼。
本院认为：原被告就毕节市党校路Ⅱ、Ⅲ支路、南环东路沥青混凝土路面工程订立《承包协议书》，原告完成施工后，工程经竣工验收合格，被告应依照合同约定支付工程价款。《承包协议书》约定工程款计算办法，“工程量按实际收方为准”，毕节市审计局的审核对比表中被告报送审核的竣工工程量即是实际收方工程量。在毕节市审计局的审核对比表中，仅单列了Ⅱ号支路工程惨沥青聚苯乙烯费用431,568.00元，按工程量(面积或体积)计算工程价款均未单独列出材料费用，故应认定该项单列的费用是增加的费用，被告关于该费用应为包工包料所包含的主张，本院不予采纳。被告应支付原告党校路Ⅱ、Ⅲ支道沥青混凝土路面工程的价款11,148,603.90元，已支付8,069,980.00元，尚欠3,078,623.90元，并承担违约金。《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案被告履行的义务是金钱给付义务，给原告造成的损失为银行同期贷款利息。因此，对于原告的诉请，本院以高于实际损失30%为限保护，即以3,078,623.90元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%计算，自2011年4月18日（竣工验收之日）起计算至所欠工程款支付完毕之日止。被告应支付原告路缘石价款、挖机租金、土方运费等共计1,315,152.76元，因不属《承包协议书》内容，双方未另行约定付款期限，故该部分欠款不应计算违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告贵州竞亿建筑工程有限公司支付原告尚勇工程款人民币3,078,623.90元，并支付违约金（以人民币3,078,623.90元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%计算，自2011年4月18日起计算至所欠工程款支付完毕之日止）；
二、被告贵州竞亿建筑工程有限公司支付原告尚勇路缘石价款等共计人民币1,315,152.76元。
三、驳回原告尚勇其他诉讼请求。
以上第一项、第二项判决，限本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币48,730.00元，保全费人民币5,000.00元，共计人民币53,730.00元，原告尚勇承担人民币8,730.00元，被告贵州竞亿建筑工程有限公司承担人民币45,000.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
审 判 长 石湘莹
审 判 员 王均武
人民陪审员 周良惠
二○一五年五月十五日
书 记 员 许粼波
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