上诉人（原审第三人）袁仕才。
被上诉人（原审被告）韦东战。
被上诉人（原审被告）韦东元。
上诉人吴明忠、袁仕才因与被上诉人韦东战、韦东元农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2014）贞民初字第00060号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
二审审理查明：2011年11月13日，上诉人吴明忠与上诉人袁仕才签订《宅基地使用权转让协议书》，协议约定由袁仕才将其父袁和全（已故）遗留位于贞丰县珉谷镇民族路珉607号第0321号草房（现贞丰县珉谷镇民族路148号）的宅基地坐向右面部分（前抵刘某昌通道边沿，后抵该草房宅基后墙，左抵草房宅基前墙长度的中点与后墙长度的中点连线，右抵刘某昌户左山间墙及其延长线）转让给吴明忠建房，由吴明忠为其在该草房左面宅基地上建造一栋一层楼的平房。之后，吴明忠为袁仕才建造房屋基础，于2012年2月24日与韦东战、韦东元签订了《修建房屋协议》，将平房一栋（一层两间）的施工发包给韦东战、韦东元建造，施工方式为包工不包料，建筑材料由吴明忠提供，工程款按屋面平方计价。2012年9月7日，韦东战、韦东元将修建完工占地面积为82.97ｍ2的平房一栋（一层两间平房）交付给吴明忠，吴明忠又将该栋平房交付给袁仕才，袁仕才随即搬入居住。在袁仕才居住期间即2013年3月，该平房坐向左面靠后一间的混凝土屋面出现一条裂缝，屋顶的雨水从裂缝浸入屋内。袁仕才因此而多次找吴明忠处理，吴明忠便要求韦东战、韦东元处理，韦东战、韦东元拒绝修复。
另查明，袁仕才于2013年12月13日申请在其父袁和全遗留的房屋宅基地内重新修建房屋，仅有贞丰县珉谷镇人民政府的“情况属实，请按相关规定办理”的批复，并未经有关建设及土地管理部门的批准。2000年2月，贞丰县国土资源局对城镇地籍进行调查登记，袁仕才之父袁和全（权）户的地籍登记面积为233.66ｍ2。
同时查明，吴明忠提出袁仕才屋面出现裂缝的质量问题，一审法院向吴明忠释明需要进行鉴定才能明确责任，并两次征求吴明忠意见，吴明忠均表示不申请鉴定。
一审原告吴明忠诉称：2011年11月13日，原告与袁仕才、袁某雄兄弟二人签订《宅基地使用权转让协议书》，吴明忠受让得贞丰县珉谷镇民族路148号房屋旁一幅宅基地约一半的面积归自己用于建房，另约一半宅基面积由吴明忠建成一栋二间平房无偿交付给袁仕才所有和使用。吴明忠在受让所得的土地上建造完两栋房屋的基脚后，于2012年2月24日与韦东战、韦东元签订《修建房屋协议》，吴明忠将在受让所得土地拟建房屋座向左边归袁仕才所有的一栋（一层、二层）平房发包给韦东战、韦东元共同建造。按照《修建房屋协议》规定，承包方式为包工不包料，建筑材料由吴明忠提供，工程款以屋面平方计价。2012年9月7日，韦东战、韦东元将建造完成归第三人袁仕才所有的一栋平房交付给吴明忠。随即，吴明忠按约定将该栋平房无偿交付给袁仕才，袁仕才正式搬入居住。从2013年3月份开始，袁仕才平房座向左边间靠后一小间的混凝土屋面出现一条横向贯通裂缝，屋顶的雨水从裂缝浸入屋内。现在，这一条屋面裂缝还在继续加长、加宽。因原告吴明忠提供的材料没有质量问题，而且被告韦东战、韦东元修建房屋对原告吴明忠提供的材料负有验收合格的责任，现该房屋板面出现裂缝，纯属施工导致的工程质量问题。对此，被告韦东战、韦东元应承担全部的民事责任。综上所述，韦东战、韦东元按约定已实际建造完房屋并已如数收取吴明忠给付的建房工价款，故韦东战、韦东元应对其所建造的房屋承担质量责任。所建房屋的水泥屋面出现裂缝纯属工程质量问题且过错责任全部在施工方，故韦东战、韦东元应依法承担无偿返工责任。另外，本案判决的结果与袁仕才有直接利害关系，故将袁仕才列为第三人参加诉讼。屋面裂缝出现后，袁仕才曾多次找到吴明忠，吴明忠又多次找到韦东战、韦东元，要求韦东战、韦东元处理好屋面的这一条裂缝。但是，韦东战、韦东元始终拒绝不予理睬。现原告诉至本院请求判令：1、韦东战、韦东元承担连带责任，无偿提供建筑原材料并在一个月期限内无偿完成对坐落于贞丰县珉谷镇民族路148号旁一栋二间平房之全部混泥土屋面的重作返工。2、韦东战、韦东元承担连带责任，无偿提供建筑原材料并在一个月期限内无偿完成对该平房屋面因重作返工导致的损坏修复（修复范围：高为1米的挡水圈；通往屋面的一个混凝土楼梯通道；楼梯通道上的一个雨棚；室内四周的墙面和室内顶部的板面）。3、案件受理费由二被告承担。
一审被告韦东战辩称：吴明忠找到二被告要求修建房屋，因合同是罗国常签的，约定是包工不包料，且房屋修建完毕后袁仕才搬进去居住这么久了，合同没有约定修建房屋要包多少年，也没有约定吴明忠提供的材料需要二被告去验收，二被告修建的房屋经吴明忠认可合格才付工钱的。
一审被告韦东元辩称：签合同时，二被告只知道做工，使用吴明忠提供的材料修建，二被告对该材料没有进行验收。合同也没有约定过房屋质量要包多久，况且是袁仕才搬进去居住才出现问题的。
一审第三人袁仕才述称：第三人搬进吴明忠为第三人修建房屋后，下雨时，房屋的板面就会漏水。
一审认为，2012年2月24日，原告吴明忠与被告韦东战、韦东元签订《修建房屋协议》，原告吴明忠将其为第三人袁仕才建造的房屋发包给被告韦东战、韦东元二人共同修建，《修建房屋协议》约定：包工不包料，建筑材料由原告吴明忠提供、工程款按屋面平方计价。该协议系双方真实意思表示，应予确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。被告韦东战、韦东元共同修建的房屋交付原告使用已一年有余，原、被告在修建房屋时约定修建方式为包工不包料，现修建的房屋屋面漏水出现质量问题，是修建技术的原因还是建筑材料存在问题，需进行质量鉴定，才能确认。为此，已明确告知原告吴明忠可进行鉴定，但原告吴明忠在给予的期限内未提出鉴定申请。原告吴明忠仅提供现场照片，不能充分证明其主张被告韦东战、韦东元修建的房屋出现质量问题系二被告的修建技术所致的事实成立，其应承担举证不能的法律后果。原告诉称二被告在修建房屋过程中对使用的建筑材料负有验收合格的责任，但原、被告双方在《修建房屋协议》中并无此约定。故对原告的诉讼请求，不予支持。第三人袁仕才与原告、被告讼争的房屋质量责任问题无关联性。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告吴明忠的诉讼请求。案件受理费175元，由原告吴明忠承担。
一审宣判后，吴明忠、袁仕才不服，向本院提起上诉，上诉请求为：撤销原判，改判支持上诉人吴明忠的一审诉讼请求。理由：1、原判以上诉人吴明忠和被上诉人韦东战、韦东元在《修建房屋协议》中无约定为由，对二被上诉人在修建房屋过程中对使用的建筑材料同有验收合格的责任进行否定，属理解、适用法律的错误。虽然《修建房屋协议》中无二被上诉人对建筑材料负有验收合格责任的约定，但根据合同法第二百五十六条规定，二被上诉人对建筑材料有验收合格的责任。整个施工过程中，吴明忠按二被上诉人的指定提供材料，而二被上诉人却未尽此验收义务，导致房屋质量了现问题。2、二被上诉人不具备建筑施工资质，发包人吴明忠不懂建筑工程，所以二被上诉人建造和房屋并没进行竣工验收。即吴明忠在二被上诉人完工后支付了施工价款，袁仕才才搬进该房屋内居住。因此不存在擅自使用房屋。3、《修建房屋协议书》中对二被上诉人并无只要房屋垒砌完工而不顾质量保障的约定，二被上诉人建造的房屋才使用一年就出现屋面漏水的质量问题，显然不符使用寿命期限，原判应根据《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定支持吴明忠诉请。4、根据《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，吴明忠只主张进行建造房屋技术问题进行鉴定，但一审法院擅自要求吴明忠再进行建筑材料的质量鉴定，并告知吴明忠需交10000元鉴定费，及不论鉴定结果如何均由吴明忠本人承担，所以吴明忠未申请鉴定。
被上诉人韦东战的答辩意见为：吴明忠在受让袁仕才使用的土地上建基础后，才与二被上诉人签订《修建房屋协议》，协议约定包工不包料。2012年9月7日，二被上诉人将竣工房屋交付吴明忠，吴明忠再交给袁仕才，袁仕才搬入居住。2013年11月，吴明忠才称二被上诉人的施工质量有问题，并提起本案诉讼。一审中，对于房屋的质量问题，法院已征求了吴明忠的意见，吴明忠明确表示不申请鉴定。因材料是吴明忠提供的，二被上诉人没有验收责任，加之交付房屋时并无屋面漏水现象，所以原判不存在错误。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人韦东元未提出答辩意见。
综合当事人对本案事实的分歧意见,当事人争议的焦点是：1、韦东战、韦东元对吴明忠提供的建筑材料是否有验收合格的义务；2、袁仕才在房屋竣工后搬进该房居住，是否为擅自使用房屋的行为；3、韦东战、韦东元对袁仕才屋面漏水的房屋质量应否承担无偿返工或修复责任。
本院认为，1、关于韦东战、韦东元对吴明忠提供的建筑材料是否有验收合格的义务的问题。
吴明忠将其为袁仕才建造的房屋发包给韦东战、韦东元，双方签订的《修建房屋协议》，约定包工不包料，即由吴明忠提供除施工的一切架料外的材料，但并未约定韦东战、韦东元对提供的材料有验收义务。因此，韦东战、韦东元对吴明忠提供的建筑材料没有验收合格的义务。
2、关于袁仕才在房屋竣工后搬进该房居住，是否为擅自使用房屋的问题。
韦东战、韦东元将建造完工的房屋交付给吴明忠，作为发包方的吴明忠并未进行验收，其将该房交付袁仕才，袁仕才在未进行竣工验收的情况下搬入该房居住，即为擅自使用。
3、韦东战、韦东元对袁仕才屋面漏水的房屋质量应否承担无偿返工或修复责任。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，袁仕才居住使用的平房屋面出现裂缝，需通过鉴定才能认定是否为韦东战、韦东元施工建筑的主体结构存在质量不合格的问题。由于吴明忠明确表示不申请鉴定，因而没有鉴定结论证明主体结构质量不合格，加之吴明忠、袁仕才也未提供相应证据证明主体结构质量不合格，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，吴明忠、袁仕才承担举证不能的后果，吴明忠提出的诉请应不予支持。
综上所述，原判对基本事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元，由上诉人吴明忠、袁仕才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘启斌
审 判 员 赵 舒
代理审判员 饶 尧
二O一四年七月三十一日
书 记 员 覃永烨
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