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被上诉人（原审原告）潘照仁
上诉人葛洲坝集团第五工程有限公司与被上诉人潘照仁建设工程施工合同纠纷一案，贵州省望谟县人民法院于2014年8月27日作出（2014）望民初字第295号民事判决，原审被告葛洲坝集团第五工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
二审经审理查明：潘照仁与葛洲坝集团第五工程有限公司望谟县王母隧道项目经理部于2012年11月4日达成口头协议，口头约定由其组织施工队对王母隧道防火涂料工程进行施工，工期为286天，工价按每平方米20.00元计算，工程价款为505681.00元，后因加宽带漏水增加价款15000.00元，总共价款为520681.00元。达成协议后，潘照仁积极组织施工队伍进场对所承包工程按照合同约定进行施工，工程工期即将结束时，双方于2013年8月17日补签《王母隧道防火涂料施工合同》，该份合同对双方口头约定的合同条款进行确认，约定工程内容为洞内防火涂料装饰，施工厚度为15mm，面积为25284.06平方米，施工单价为20元每平方米，工程总造价为520681.00元，施工时间为2012年11月5日-2013年8月19日，付款方式为甲方完工后，乙方组织验收合格后10天内付清全部工程款。同时潘照仁必须保证施工的防火涂料经消防验收通过，如发生因施工的消防涂料或施工质量原因影响工程消防验收，由此造成的返工损失由潘照仁承担并按总工程款的5%交纳罚金。工程施工结束后，潘照仁队撤离工地等待验收，2013年10月23日、10月26日葛洲坝集团第五工程有限公司向潘照仁队两次发出《通知》，要求其队在3天之内必须到场，在监理指令时间内按图纸要求施工达到交工条件，潘照仁陈述其并未收到该通知。2013年10月25日，葛洲坝集团第五工程有限公司与名为浙江省桐乡市彩云来涂料有限公司实为史开会个人另行签订了《王母隧道防火涂料施工合同》，该合同约定的施工工期为2013年10月30日-11月16日，工程总价为36万元。2013年11月22日王母隧道经望谟县审计局等有关部门验收为合格工程，潘照仁因未得到该笔工程的工程款，诉至望谟县人民法院。潘照仁在该案一审审理期间提出申请对隧道防火涂料厚度进行司法鉴定，经望谟县法院咨询国家住建部、国家认监委等相关机构，均称我国现无此类鉴定类别与鉴定标准，故无法选取有资质的机构进行司法鉴定，并同时告知双方当事人，潘照仁放弃鉴定申请。
原审原告潘照仁诉称：原、被告双方于2012年11月4日口头约定，被告将望谟县王母隧道防火涂料工程劳务分包给原告做工，工期为286天，工价为520681.00元。原告积极组织工人进场进行施工，其间被告仅支付给原告10000.00元生活费，2013年8月17日，双方补签《王母隧道防火涂料施工合同》。工程完工后，经有关部门验收为合格工程。原告在要求被告支付工程款无果的情况下，遂于2014年4月2日诉至望谟县人民法院要求被告按合同约定支付工程款，同时要求被告支付为此造成防火涂料损失和往返的交通费，住宿费，误工费等费用25000.00元，两项共计535681.00元。本案诉讼费由被告负担。
原审被告葛洲坝集团第五工程有限公司辩称：被告确实曾将望谟县王母隧道防火涂料工程包给原告施工，可是原告在未完成工程途中擅自撤离工地，并停止施工，经被告多次催促仍拒复工，后经监理单位指出原告的工程质量出现问题，为此，被告另寻“彩云来公司”继续施工，经验收合格，并支付给“彩云来公司”工程款360000.00元，在扣除原告违约金26034.00元和已支付给原告工人生活费10000.00元外，现原告应得的工程款为124647.00元。关于原告增加的诉讼请求，因无依据证实，请求人民法院依法驳回。
一审法院认为，民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实守信的原则。合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应承担民事责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原、被告达成协议，被告将王母隧道防火涂料工程以520681.00元价款分包给原告施工，并补签了书面合同，即合同依法成立，受法律保护，原告认真按照合同的约定履行义务。工程完工后，因没有得到及时验收，原告施工队伍便撤离工地，在此期间，被告对原告所施工的防火涂料工程进行检查认为，工程质量存在问题，被告在未经原告知晓的情况下，以原告所施工的防火涂料工程质量存在问题而私下转给他人继续施工并支付工程款360000.00元为由拒付原告的工程款，属违反合同或不履行其他义务。本案在审理过程中，原告诉称防火涂料工程没有存在质量问题，且严格按照合同的约定进行施工。关于被告通知原告复工和另行转包给彩云来公司的合同纯属捏造，并提供第6份证据（彩云来公司的《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、《声明》、《彩云来公司的宣传资料》）加以证明。而被告提供的第三组证据第1份《王母隧道防火涂料施工合同》当事人史开会是否是公司的法人代表，是否系公司授权，合同并未加盖印章，其合同缺乏合法性、真实性、关联性。再者，根据原告提供的第7份证据葛洲坝集团第五工程有限公司望谟县平洞工业园开发大道（王母隧道）工程项目经理部2013年10月26日的《通知》的时间在后，而被告提供其与彩云来公司2013年10月25日签订的《王母隧道防火涂料施工合同》的时间在前，足以证明被告首先与彩云来公司签订协议，后才通知原告复工的事实，由此，原告提供的证据证明力明显大于被告提供的证据证明力，原告的证据与事实完全可以推翻被告提供的证据与事实。故原告所主张被告支付工程款的事实清楚，证据确实充分，本院应予支持。但对其主张增加由被告赔偿其他损失25000.00元，因未提供证据证明，本院不予采信。而被告在本案中辩称原告的工程质量存在严重问题，但其没有提供任何证据加以证明，并称支付给彩云来公司360000.00元，尚应支付给原告124647.00元与事实不符。被告所主张的事实不清，证据不足，本院不予采纳。被告在履行合同过程中存在违约行为，在本案中应承担支付原告工程款的民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款，第一百零六条第一款，第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条，第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（五）项、第七十二条、第七十六条规定，判决如下：一、由被告葛洲坝集团第五工程有限公司支付原告潘照仁王母隧道防火涂料工程款510681.00元，限本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告潘照仁的其他诉讼请求。案件受理费9156.81元，减半收取，由被告葛洲坝集团第五工程有限公司承担4453.40元，原告潘照仁承担125.00元。
一审判决后，上诉人葛洲坝集团第五工程有限公司不服该判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：1、撤销原判，驳回被上诉人的诉请；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。理由：一、原审将分包合同认定为有效合同错误。本案原审已查明上诉人将承包的王母隧道防火涂料施工工程分包给没有资质的个人，依据《建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，该分包合同属于无效合同。二、原审认定事实错误。被上诉人潘照仁对防火涂料施工工程工程款主张权利的前提条件为已经实际施工完成，明确验收合格。2013年1月23日潘照仁队即已经停工，在经我项目部多次催促的情况下，直到2013年7月才回来施工，2013年8月21日，潘照仁在未告知我项目部的情况下，擅自撤离工地，我部多次通知其复工，但其据不复工。且根据双方当事人签订的《施工合同》约定的防火材料喷涂厚度为15mm，且以验收合格作为支付工程款的条件，被上诉人在撤离后，监理部门在2013年11月8日下达的《监理指令单》明确指出，全洞基本喷涂厚度不够，多处检查只有4-8 mm存在诸多质量问题，上诉人在被上诉人施工存在严重质量问题，且验收期已经逼近的情况下，唯一的补救途径是另行分包进行施工。被上诉人对《监理指令单》仅有口头怀疑，未提供其他证据予以反驳，原审对该证据不予采信错误。
被上诉人潘照仁答辩称：一、该合同系一般的劳务合同，真实有效。我国法律对防火涂料施工方面，并无硬性的要求和规定，且该工程已经相关部门验收合格，故应得到工程款。二、原审认定事实清楚。1、双方签订的合同是先经口头约定，完成主体工程的99%以上才正式补签，签订书面合同时，只有漏水部分的防火涂料未完工。2、答辩人向法院提交的《会议纪要》证明该工程已经验收合格。3、答辩人一审提供的“彩云来”公司的证明证实该公司从未与上诉人签订任何施工合同。4、关于《监理日志》的真实性问题。一审中经答辩人申请，法院向监理单位调取了相关《监理日志》，但监理单位一再推诿，监理单位才提供了“彩云来”公司施工期间十七天的监理日志，上诉人提供的监理日志从笔迹上看是同一人一次性连续书写，且是补写，监理指令单在监理日志中无法体现，完工验收日也没有记载，监理日志不真实。5、关于上诉人提供的《监理指令单》的真实性问题。该《监理指令单》在法院向监理单位调取的《监理日志》上未予体现，《监理指令单》陈述的厚度未达标，在检测时也未见有施工单位和个人参与，检测的方法和统计数据也没有，上诉人提出因答辩人未按时施工，由“彩云来”公司进行施工补救，“彩云来”公司出具未施工的声明后，上诉人又称是交给史开会个人所作的工程，上诉人的行为是严重不尊重客观事实。上诉人提交的两份复工通知均没有证据证明答辩人领取，该复工通知是上诉人为了不支付工程款而伪造。6、答辩人没有施工资质，在工程施工中属于民工班组，上诉人的上述行为已经违反了劳动法，理应支付农民工工资。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
综合双方当事人的诉辩理由，归纳本案二审的争议焦点为：双方当事人签订的《王母隧道防火涂料施工合同》是否有效，被上诉人潘照仁是否完成全部王母隧道防火涂料施工；上诉人是否应全额支付被上诉人潘照仁工程款510681元。
本院认为，关于双方当事人签订的《王母隧道防火涂料施工合同》是否有效，被上诉人潘照仁是否完成全部王母隧道防火涂料施工的问题。本案被上诉人潘照仁系自然人，其不具有建筑工程专业承包资质，故其与上诉人葛洲坝集团第五工程有限公司所签订的《防火涂料施工合同》为无效合同。本案被上诉人潘照仁在原审提供的《防火涂料施工合同》证实，其与上诉人葛洲坝集团第五工程有限公司对防火涂料施工先是口头协商，在离约定完工日期仅差两天的情况下双方补签了书面协议，对工程工期（2012年11月5日-2013年8月19日）、工程质量、总工程价款（520681元）进行确认，该份书面协议的签订应视为上诉人葛洲坝集团第五工程有限公司对被上诉人潘照仁实际施工工程量和工程价款的确认与认可，上诉人在本院二审审理时陈述被上诉人潘照仁于2013年1月23日停工，同年7月才回来复工无证据予以证实，其上诉称被上诉人潘照仁未按照双方签订的协议完成全部防火涂料施工工程的理由不能成立。本案《防火涂料施工合同》虽然无效，但被上诉人潘照仁已经按照协议的约定实际履行了施工义务，故对于约定的工程款应结合本案的实际情况确定是否予以支付。
关于上诉人是否应全额支付被上诉人潘照仁工程款510681元的问题。上诉人葛洲坝集团第五工程有限公司为了证实已经按照《监理指令单》的要求通知被上诉人潘照仁对未达标工程进行整改，提供了2013年10月23日、10月26日两份整改《通知》，上述两份《通知》上诉人并未提供证据证明已实际送达被上诉人潘照仁并为其所知晓，且在2013年10月26日整改《通知》之前，上诉人即与史开会另行签订了《涂料施工合同》，在本案双方当事人还存在合约且未予结算的情况下，工程的质量问题也应由上诉人葛洲坝集团第五工程有限公司通知被上诉人潘照仁进行整改，在其不能证明已将工程监理整改意见送达被上诉人潘照仁的情况下即另行与他人订立合同，导致本案无法通过鉴定程序确定被上诉人潘照仁的实际施工质量，故上诉人另行订立合同所支出的费用不能成为拒付被上诉人潘照仁工程款的理由，扣除上诉人已经实际支付被上诉人潘照仁的1万元，其还用支付被上诉人潘照仁工程款510681元。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8906.8元由上诉人葛洲坝集团第五工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 力
代理审判员 谢 娟
代理审判员 罗 贤
二○一五年一月二十八日
书 记 员 吴星竹
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