委托代理人汪浩，系盘江同心律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）陈普某。
上诉人李光某因与被上诉人陈某亭变更抚养权纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2014）贞民初字第1056号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李光某及其代理人汪浩，被上诉人陈某亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，李光某与陈普某婚后于1995年8月1日生育长女陈某亭，于2006年3月21日生育长子罗某牌。2014年1月15日，双方因感情不和，李光某诉至贞丰县人民法院要求与陈普某离婚，经人民法院主持调解，双方自愿达成如下协议：“李光某与陈普某自愿离婚，婚生女儿陈某亭、儿子罗某牌由陈普某抚养。”双方离婚后，因陈普某在安徽工作，由其抚养的孩子罗某牌交由其妹妹陈淳代为照顾，孩子现在者相小学读书。
另查明：李光某与陈普某离婚后，李光某在贞丰县龙场育才学校厨房工作，有一定的收入来源。陈普某仍在煤炭部第七十二处工作，工作地点为安徽省宿州市，至今工作已满二十八年，有稳定的收入来源。双方身体均无重大疾病。
原审原告李光某向贞丰县人民法院起诉称：2014年1月15日，原、被告因感情不和，经贵州省贞丰县人民法院（2014）贞民初字第00031号《民事调解书》调解离婚。婚生女儿陈某亭、儿子罗某牌由被告抚养。因被告只顾忙于自己的事业，长期在内蒙古打工，将孩子寄养在爷爷、姥姥家。被告无暇顾及小孩的生活与学习不说，甚至引导小孩向不利于成长的方向发展，表现在2014年8月2日原告去探望孩子罗某牌，孩子称原告不配做其母亲。被告多次干涉原告的探望权，被告有抚养权而不尽抚养义务，对小孩的健康成长非常不利。原告年事已高，已经做了绝育手术，且未再婚，也不可能再婚，据此原告要求一子女的抚养权，再则其子罗某牌也愿意随原告生活，更何况现在原告在学校食堂上班，每月收入2000多元，周末为他人办酒席做厨，每月也至少有1000元左右的收入，共计3000元左右的月收入，更有时间照顾孩子。为使小孩有一个健康、稳定的生活环境，特向人民法院请求变更小孩罗某牌由原告抚养，被告每月支付小孩600元生活费，同时在变更抚养权后，原告能够保证被告的正常探望权。
原审被告陈普某辩称，1、从原告的诉状来看原告一直在外打工并且周末都在帮别人做事，原告根本就没有时间再去照顾孩子。2、从相关的法律法规来看，被告完全符合抚养孩子的规定，被告还有八个月就从内蒙古工作的地方退休了，以后有的是时间去照顾孩子。3、如果有对孩子的身心不利的表现，为什么孩子罗某牌会被评定为三好学生。4、罗某牌之前一直跟随被告生活，不宜改变孩子的生活环境。5、原告对孩子一直是不管不问的，并且把赠送给孩子的房子租金都被原告自己使用。
原审认为，父母对子女都有抚养和教育的权利，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，无论是由父还是由母抚养，仍是父母双方的子女，父母对子女仍有教育的权利和义务，不直接抚养子女的父或母仍有探望子女的权利，另一方有协助的义务。本案中，原、被告的争议焦点为，由谁抚养双方所生育的孩子罗某牌对孩子的健康成长更为有利。首先，根据双方自愿达成的离婚调解协议，孩子罗某牌跟被告生活，这是双方的真实意思表示，应予认可。其次，虽原告现在龙场育才学校厨房工作，有一定的收入，离小孩近，但其时间太少，连周末也为他人做厨。而被告现在煤炭部第七十二处工作，地点位于安徽省宿州市，至今工作已二十八年，虽说距离很远，陪伴孩子的时间少，但其把孩子交由其父母和妹妹抚养，孩子也习惯了和奶奶爷爷生活，其妹妹作为者相小学的教师，孩子也在者相小学读书，更有利于教育孩子，若改变孩子的生活、学习环境，变更由原告抚养，恐对其健康不利，故孩子罗某牌应由被告抚养。对原告关于自己已做了结扎手术，认为应当优先抚养孩子的主张，因原告在做结扎手术后又生育了孩子罗某牌，故对该主张不予支持。现原告仅以被告拒绝配合探望孩子而请求变更抚养权。未能举证证明被告没有能力抚养孩子，亦没有提出被告不适合抚养孩子的理由，故，原告要求变更抚养权的证据和理由不充分，人民法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告李光某的诉讼请求。案件受理费60元，减半收取30元，由原告李光某承担。
一审宣判后，上诉人李光某不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉请求为：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判罗某牌由上诉人抚养；2、被上诉人每月支付抚养费600元；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。其上诉理由为：1、原审程序不合法。一审未依法审查被上诉人的委托代理人陈剑锋的出庭资格。陈剑锋系兴仁县新龙场镇法律服务所法律工作者，不具备到贞丰县人民法院办理案件的资格。2、一审判决事实不清。罗某牌在上诉人与被上诉人离婚前一直由上诉人照管。在离婚后被上诉人外出打工将孩子交由妹妹陈淳代管，陈淳代管孩子未征得上诉人的同意，且陈淳剥夺了上诉人的探望权。由上诉人亲自照顾儿子罗某牌更有利于孩子的健康成长。3、一审判决证据不客观。对于上诉人提交证据一审法院几乎没有采信，且对3号证据的认定严重违法。上诉人提交的4号证据、5号证据能够证实上诉人有稳定的收入，且已做了结扎手术。被上诉人长期在外省务工，不能照顾子女，属于有抚养权而不尽抚养义务的情形。上诉人已做绝育手术，且未再婚，有固定收入，被上诉人剥夺了上诉人的探望权，对孩子健康成长不利。
二审期间，被上诉人陈普某向本院提交答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、答辩人自1986年就在安徽省宿州市煤炭部上班，至今近30年工龄，将办理退休手续，且上班的形式是上班半年，回家休息半年，有固定收入，且切实履行了对家庭孩子的全面照顾义务；2、被答辩人对答辩人一审代理人的代理资格有异议，但在一审庭审中并未提出；3、答辩人将孩子交给妹妹照管是因工作特殊原因对抚养方式的灵活处理，答辩人为孩子的成长提供经济来源，且有半年的时间亲自照看孩子。被答辩人并不能举证证明孩子罗某牌由答辩人之妹代管失当，事实上陈淳对罗某牌进行了全面的照顾和教育引导，罗某牌学习上获得了进步，有利于孩子的健康成长；4、被答辩人无固定收入和固定住房，缺乏对孩子规范良好的教育，如果孩子由其抚养不利于孩子的健康成长。
综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：本案是否存在变更子女抚养权的法定理由。
本院二审查明的事实与一审查明的基本一致。
本院认为，上诉人李光某与被上诉人陈普某在离婚诉讼中经人民法院主持调解，双方达成调解协议，对于子女抚养双方达成一致意见：李光某与陈普某共同生育的未成年的孩子陈某亭、罗某牌由陈普某抚养，李光某不支付抚养费。调解协议是双方自愿签订的，是双方真实意思表示。在签订协议时，上诉人李光某对陈普某的抚养能力和抚养条件应已明知，故双方应按照《民事调解书》诚实信用履行相关权利义务。现上诉人李光某向人民法院起诉要求变更子女抚养权，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条 “一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”的规定，上诉人应向人民法院举证证明被上诉人存在上述（1）、（2）、（3）项的情形或者等同于（1）、（2）、（3）项对子女身心健康成长确有不利影响的情势变更的情形。上诉人李光某认为被上诉人陈普某因外出务工不能亲自照顾儿子罗某牌，符合“与子女共同生活的一方不尽抚养义务”的情形，故要求变更子女抚养权。本院认为陈普某是因工作这一客观原因不能亲自照看孩子，而不是主观上不愿意履行抚养义务，且陈普某已将孩子委托给胞妹和父母代为照看，为孩子成长提供经济上的来源，并在公休时间亲自照看孩子。因此被上诉人陈普某因工作原因不亲自看管子女的行为不属于不尽抚养义务的情形。如上诉人李光某认为被上诉人剥夺其子女探视权可依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十四条的规定向人民法院提起探望权之诉寻求司法救济。因此本案上诉人不能举证证明本案存在变更子女抚养权的法定理由，故上诉人要求变更子女抚养权的上诉理由本院不予采纳。对于被上诉人一审代理人的出庭资格，上诉人一审开庭时并未提出异议，且被上诉人陈普某一审时亲自出庭参加了诉讼，因此被上诉人代理人是否具有出庭资格对双方的实体权利并无影响，故上诉人认为一审审理程序违法的上诉理由本院不予采纳。
综上，上诉人李光某的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人李光某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 贤
代理审判员 程 鹏
代理审判员 陈映桃
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 黄礼坤
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