被上诉人（原审被告）陶用红。
被上诉人（原审被告）六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司。
上诉人鄢芳因与被上诉人陶用红、六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院于2015年3月2日作出的(2014)黔钟民初字第2929号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审判决查明，原告鄢芳与被告陶用红从2012年10月起开始建立借贷关系。2014年4月16日,原、被告签订了《借款协议》一份，协议约定内容有：借款金额为708万元；借款期限为二个月，即2014年6月15日前；被告陶用红自愿用六盘水市金都知苑商业门面及住宅用房作抵押，逾期不还，以所售房价格的半价抵偿给甲方；到期不还，按月利率百分之壹拾陆计算违约金；被告六盘水市泰鸿房地产开发有限公司自愿用该公司的资产作抵押。同日，被告向原告分别出具了借条及收条各一份，借条的内容为“今借到：鄢芳同志人民币柒佰零捌万元整（￥7080000.00元）还款日期：2014年6月15日前”，被告陶用红在借条的借款人处签名并加盖手印，被告六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司在借条的担保人处加盖该公司公章。收条的内容为“今收到鄢芳同志人民币借款柒佰零捌万元整.（￥7080000.00元）”，被告在收条的收款人处签名并加盖手印。 借款后被告通过中国工商银行、中国建设银行、贵州省农村信用社以转账方式支付了原告290万元。现原告以要求被告偿还其借款本息为由，向法院提起诉讼。
审理中，被告陶用红、六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司称其向原告实际借款金额为400万元，原告主张被告向其借款708万元，但原告在举证期限内未提交相应证据证实其主张。
原告鄢芳于2014年9月3日申请对被告六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司的位于：六盘水市钟山区向阳南路与区府南路交汇处西侧（许可证号：2004021001号）第110、307及位于六盘水市钟山区向阳北路与建设路交叉处西北角金都知苑{预售许可证号：（2013）商房预字第24号}及第231、232、233、244、243、252、253、254、255、249、248、250、251、238、234、353、352、351、350、329、343、340号及2202、2203、2204、2205、2206、2207、2208、1905、1906、1907的房屋进行保全，原告提供了相应价值的财产作担保。钟山区人民法院依法作出（2014）黔钟民初字第2929－1号民事裁定书，对以上财产予以查封。
一审判决认为，原、被告对借贷的事实无争议，原、被告之间的借贷事实成立。原告主张被告向其借款708万元，审理中，被告认可其向原告实际借款金额为400万元，原告主张被告在2012年至2013年期间陆续向其借款，至2014年4月16日经双方结算被告尚欠其借款708万元，但原告在举证期限内未向法院提交相应证据证实其主张，经庭审释明后，原告未陈述其借款的具体金额及支付方式，也未提供其筹款依据、付款凭证等相应证据予以印证，原告提供的证据并不能证明其于2014年4月16日借款708万元并支付该款项给被告的事实，因民间借款合同是实践性的合同，原告除了提供借款协议、借条证明双方的合意之外，还需提供相应证据来证明其已向被告实际支付借款，借款实际交付才能发生效力，现原告举证不能，应自行承担由此引起的法律后果，被告陶用红认可其向原告共借款400万元，故本案借款金额应认定为400万元。被告以转账方式支付了原告290万元，原告对收到该290万元无异议，对关联性有异议，认为该290万元系被告在借条出具前所出具，与本案无关联性，综合审理中查明的事实及上述认定，该290万元应认定为被告向原告偿还的借款本金，故对原告请求被告陶用红偿还其借款本金110万元的诉讼请求，予以支持，对超过110万元部分的诉讼请求，不予支持。对原告主张由被告支付其借款利息及违约金的诉讼请求，被告认可其向原告所借款分别约定月利率5％、8％、16％，原、被告签订的《借款协议》约定“借款期限为二个月，即2014年6月15日前”及“违约责任：到期不还.按月利率百分之壹拾陆计算违约金”，被告在约定的还款期限内未履行还款，应承担违约责任，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，双方约定的月利率、按月利率百分之壹拾陆计算违约金的约定及原告主张的按月息3%支付利息及违约金均超过了法律规定，原告既主张利息又主张违约金，利息及违约金的总额不能超过银行同类贷款利率的四倍。从2014年6月16日起至2014年8月25日止，按借款本金110万元×2％月息计算为51333元，从2014年8月26日起至本判决生效之日止的利息及违约金按月息2%计算，故对原告主张被告给付其利息及违约金51333元的诉讼请求，予以支持，对超过51333元部分的该诉讼请求不予支持。被告六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司在《借款协议》、借条的担保人处均加盖该公司公章，原、被告双方未对担保的方式作具体约定，应视为承担连带责任的保证，被告六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司对以上款项应承担连带保证责任，故对原告请求被告六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司承担连带偿还责任的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、被告陶用红在本判决生效之日起十日内偿还原告鄢芳借款本金110万元及支付违约金51333元（从2014年6月16日起至2014年8月25日止，按月息2%计算）；（被告六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司对以上款项承担连带偿还责任，其可就已偿还的款项向被告陶用红追偿）从2014年8月26日至本判决生效之日止被告陶用红、六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司支付的违约金按本息110万元，2%月息计算；二、驳回原告鄢芳的其他诉讼请求。案件受理费64780元，公告费600元，由被告陶用红负担15762元，原告鄢芳自行负担49618元。
一审判决宣判后，上诉人鄢芳不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判二被上诉人连带偿还借款本金500万元，支付利息80万元（500万元×2%×8个月，时间从2013年12月27日至2014年8月26日止，2014年8月27日至借款本息还清之日止，按月息2%计），一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：1、一审判决认定借款本金为400万元错误。一审庭审中，被上诉人陶用红自认向上诉人借款本金为500万元，按双方约定月利率5%分十三次向上诉人支付了290万元的利息。被上诉人认为“按约定利率支付利息超过法律规定的最高限度，超过的部分应冲抵本金，冲抵后本金应为400万元”。一审判决错误理解被上诉人的意思，将被上诉人的认为当成自认的事实作认定。2、一审判决认定事实及适用法律错误。被上诉人陶用红于2013年1月15日至2014年4月14日分十三次向上诉人转账290万元，该款系陶用红按照与上诉人之间的借款约定月利率5%支付的借款利息。且一审庭审中陶用红认可该款系支付的利息，只是认为约定利息已超过银行同期贷款利息的四倍，超出部分应抵扣借款本金。上诉人认为，起诉前借款人自愿支付的利息属于自然债务，双方在约定利率时和被上诉人自愿支付时均不存在欺诈或胁迫的情形，被上诉人对超出法律规定部分的利息主张抵扣本金作为抗辩理由没有法律依据，人民法院应不予支持。至今为止，被上诉人陶用红仍差欠上诉人借款本金500万元及利息80万元。综上所述，请求二审法院查明事实，公正判决。
上诉人鄢芳在二审举证期限内未提供新证据。
被上诉人陶用红、六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司二审共同答辩称，在一审中被上诉人自认的借款是500万元，但一审认定的是400万元，被上诉人认为得到的借款本金就是400万元。陶用红陈述290万元是其陆陆续续还给上诉人的本金。如果上诉人主张500万元，只要上诉人有新证据证明其打款给陶用红就认。
被上诉人陶用红、六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司在二审举证期限内未提供新证据。
上诉人鄢芳在二审质证后申请本院调取的证据有：中国邮政银行鄢芳取款凭证及陶用红开户及存款凭证共四份。拟证明鄢芳于2011年9月17日在中国邮政银行钟山支行取款150万元借给陶用红，陶用红当时就在中国邮政银行钟山支行开卡存入银行。同时证明，鄢芳从2011年起共计借给陶用红的本金是550万元。被上诉人代理人质证认为，对出示的该组证据认可。陶用红认可总共向上诉人借款是550万元，后面陆续偿还了290万元，其中有本金有利息。该组证据能够证明陶用红向鄢芳借款除一审认定的400万元外，还有2011年9月的借款150万元，总的借款本金是550万元的事实。本该组证据，被上诉人对证据三性不持异议，且能够证明上诉人的上诉主张，本院予以采信。
除一审判决查明的基本事实外，本院二审还查明，2011年9月17日，上诉人在中国邮政银行钟山支行从自己的银行卡，卡号为：×××中分两次取款80万元和70万元，共计150万元借给陶用红，陶用红当时就开卡存入卡号为：×××，即80万元开卡存入，70万元现金存入，150万元。
本院认为，本案二审争议焦点是：1、被上诉人陶用红向上诉人鄢芳借款本金是多少；2、290万元中多少是偿还的本金，多少是偿还的利息；3、利息起算时间及利率如何计算。
关于借款本金的问题。根据被上诉人一审答辩时对708万元的陈述，即“原告诉请的7080000元是由2014年1月15日原、被告经结算后，被告向原告出具了354万元的借条，其中300万元为本金，加上2014年1月15日至4月14日三个月的利息（月利率为5％，三个月利息为54万元）；2014年4月16日双方再次结算，收回之前的借条向原告重新出具了708万元的借条，该708万元除354万元外还有2013年5月15日向原告借款的200万元。在支付了14万元后剩余530万元，按月利率8％，两个月利息为84.8万元，共计614.8万元，后被告支付原告17万元，其中有两万元是支付给王武的，剩下600万元，该款按月利率16％计算三个月，共计888万元，减去2014年3月20日被告偿还给原告的100万元、4月20日偿还的20万元、4月16日偿还的60万元，剩下的为708万元，针对该笔借款，原、被告双方约定月利率5％、8％、16％，该利息的计算方式已超过银行同期借款利率的四倍，对于超出部分被告方认为应当用于冲抵借款的本金”。该陈述可以确定，被上诉人向上诉人借款多次，且双方也多次进行过结算。由于被上诉人未能及时偿还借款本息，在被上诉人于2014年3月20日偿还给上诉人100万元、2014年4月11日偿还的20万元、2014年4月16日偿还的60万元后，双方才于2014年4月16日再次结算，同时双方重新签订“借款协议”及借条和收条各一份，之前 的借据等均销毁。二审中，经本院核实，双方的借贷关系是从2011年9月17日起至2013年5月15日止，被上诉人共计向上诉人借款四次，即2011年9月17日借150万元；2012年10月15日借100万元；2013年4月11日借100万元；2013年5月15日借款200万元，共计借款本金为550万元。对此，双方均予以认可。从被上诉人一审答辩也可证实，上诉人诉请的708万元是由2014年1月15日双方结算后被上诉人出具给上诉人的借条354万元（300万元本金，加三个月5%的利息54万元）及2013年5月15日被上诉人向上诉人借款200万元。...。被上诉人一审答辩已经认可双方借款本金系500万元的事实，一审认定双方借款本金为400万元欠妥，应予以纠正。对上诉人上诉主张被上诉人偿还借款本金500万元的诉请，本院予以支持。
关于被上诉人支付给上诉人的290万元中，多少是偿还的本金，多少是偿还的利息问题。一审中，被上诉人向法院提交的中国工商银行、中国建设银行、贵州省农村信用社流水清单共9页，即：2013年1月15日15万元；2013年4月15日15万元；2014年7月4日1万元；2014年7月11日15万元；2013年7月19日25万元；2013年8月5日1万元；2013年8月26日10万元；2013年9月18日11万元；2014年1月24日17万元；2014年3月24日100万元；2014年4月11日2万元；2014年4月11日18万元；2014年4月14日60万元，共计十三次转账支付290万元。二审中，被上诉人陈述该290万元中含本金和利息，具体多少是本金，多少是利息不能分清。从本案的实际情况看，结合交易习惯，被上诉人从2013年元月起分十三次支付的290万元中应当包含了偿还上诉人的借款本金50万元，支付上诉人的借款利息240万元。现被上诉人尚欠上诉人借款本金为500万元，一审判决将被上诉人已支付的290万元作为借款本金予以扣除，仅判决被上诉人偿还上诉人借款本金110万元欠妥，应予以纠正。
关于500万元本金的利息起算时间问题。上诉人主张500万元借款本金按月利率2%计算的主张，因未超过法律规定的标准，本院予以采信。对上诉人主张从2013年12月27日起算至2014年8月26日止，计80万元的利息。因双方对借款的结算系2014年4月16日，且双方签订“借款协议”的时间和出具借条的时间也是2014年4月16日，因此，上诉人主张的利息应为40万元（500万元 2% 4个月，时间从2014年4月16日起至2014年8月16日止），从2014年8月17日起按月利率2%计算至借款本息还清之日止。
综上所述，原判认定事实不清，证据不足，导致判决错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2014）黔民钟初字第2929号民事判决第二项，即“驳回原告鄢芳的诉讼请求”；
二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2014）黔民钟初字第2929号民事判决第一项，即“一、被告陶用红在本判决生效之日起十日内偿还原告鄢芳借款本金1100000元及支付违约金51333元（从2014年6月16日起至2014年8月25日止，按月息2%计算）；（被告六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司对以上款项承担连带偿还责任，其可就已偿还的款项向被告陶用红追偿）从2014年8月26日至本判决生效之日止被告陶用红、六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司支付的违约金按本息1100000元，2%月息计算”；
三、由被上诉人陶用红在本判决生效之日起三十日内偿还上诉人鄢芳借款本金500万元及支付利息40万元（从2014年4月16日起至2014年8月16日止，按月息2%计算）；从2014年8月17日起按月利率2%计算至借款本息还清之日止；
四、被上诉人六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司对以上款项承担连带偿还责任，其可就已偿还的款项向被上诉人陶用红追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费64780元，公告费600元；二审案件受理费43989元，合计109369元，由上诉人鄢芳负担21874元，被上诉人陶用红担87495元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如债务人不履行生效判决所确定的义务，债权人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省六盘水市钟山区人民法院申请强制执行。
审 判 长 程 瑶
代理审判员 尹倩茹
代理审判员 唐丽红
二0一五年八月三日
书 记 员 汤健青
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