上诉人（原审第三人）贵州省黔西县建筑工程公司。
上诉人（原审被告）肖玉明。
被上诉人（原审原告）刘小勇。
被上诉人（原审第三人）谭泽云。
上诉人贵州建工华龙劳务工程有限公司、贵州省黔西县建筑工程公司、肖玉明因与被上诉人刘小勇、谭泽云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院于2014年12月16日作出（2014）黔钟民初字第3205号民事判决，分别向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现本案已审理终结。
一审判决查明，第三人贵州省黔西县建筑工程公司系博雅溪苑二期工程的承建方。2011年12月30日，第三人贵州省黔西县建筑工程公司与被告贵州建工华龙劳务工程有限公司签订一份《劳务分包合同》，合同约定第三人贵州省黔西县建筑工程公司将博雅溪苑二期工程中的劳务工程的土方清基及回填工程、砼工程、模板工程、钢筋工程、脚手架工程及现场安全文明施工分包给被告贵州建工华龙劳务工程有限公司等内容。后被告贵州建工华龙劳务工程有限公司与第三人谭泽云口头约定将博雅溪苑二期的木工工程分包给第三人谭泽云，具体价格依照所做的平方数进行结算，双方未签订相关书面协议。第三人谭泽云并未取得相关建筑施工资质。第三人谭泽云分包到博雅溪苑二期木工工程后，将博雅溪苑二期九号楼的木工工程又分包给被告肖玉明，双方未签订相关的书面协议，被告肖玉明也未取得相关建筑施工资质。后被告肖玉明雇佣原告刘小勇到博雅溪苑二期九号楼做工，工种为支木架子，每日工资为230元。原告刘小勇也未取得相关建筑施工资质。
2012年3月1日第三人贵州省黔西县建筑工程公司为博雅溪苑二期在都邦财产保险股份有限公司购买了一份建筑工程团体人身意外伤害保险及附加团体意外伤害医疗保险，保险期限自2012年3月2日起至2013年3月16日止。
2012年11月16日原告刘小勇在博雅溪苑二期九号楼的二楼外墙加固电梯顶支木工作时，因未采取安全防护措施，突然从二楼掉落至楼下。事故发生当日，原告刘小勇被送往六盘水市人民医院进行治疗。后原告刘小勇又于2012年11月20日进入六盘水市人民医院接受住院治疗，住院治疗四天后，六盘水市人民医院出具诊断证明书，建议转上级医院治疗。2012年11月24日原告刘小勇在六盘水市人民医院办理出院手续后，于同日原告刘小勇被送往中国人民解放军第四十四医院接受治疗，共计住院114天后出院，两次住院天数共计118天。
原告刘小勇出院后，向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会申请要求确认其与被告贵州建工华龙劳务工程有限公司之间存在事实劳动关系，六盘水市劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月10日作出市劳人仲案字（2013）第82号仲裁裁决书一份，裁决驳回申请人刘小勇的仲裁请求。
刘小勇于2007年4月起租用川心社区居民刘军明的房子至2014年3月。
2014年6月5日贵州勤维律师事务所委托贵阳医学院法医司法鉴定中心对原告刘小勇伤残等级进行鉴定，贵阳医学院法医司法鉴定中心受理后于2014年7月30日作出贵医司法鉴定中心[2014]临鉴字第2430号《鉴定意见书》，鉴定意见为：“刘小勇因高坠至左髋关节损伤遗留左下肢短缩属七级伤残”。原告刘小勇并预交了鉴定费700元。在原告刘小勇受伤至鉴定伤残等级期间，原告刘小勇花费交通费共计423元。
原告以被告应承担赔偿责任要求其赔偿未果，故原告诉至法院。
一审判决认为，原告刘小勇受被告肖玉明的指派，从事博雅溪苑二期九号楼的支木架子工，并从被告肖玉明处取得劳动报酬，符合雇佣关系的特征，双方构成雇佣关系。原告刘小勇作为被告肖玉明的雇员，在提供劳务时受到损害，被告肖玉明作为雇主，应当承担赔偿责任；被告贵州建工华龙劳务工程有限公司将木工工程发包给不具备建筑施工资质的第三人谭泽云，存在过错，对原告刘小勇的伤害应承担相应的赔偿责任；第三人贵州省黔西县建筑工程公司作为该工程的总建设方，未保障建设工地符合安全生产条件，导致这次事故的发生，也应对原告刘小勇的伤害承担相应的赔偿责任；第三人谭泽云将木工工程发包给不具备建筑施工资质的被告肖玉明存在过错，对原告刘小勇的伤害应承担相应的赔偿责任；原告刘小勇在施工时未尽到注意自身安全的义务，也应承担相应责任。结合本案案情，被告肖玉明应承担40%的赔偿责任，被告贵州建工华龙劳务工程有限公司承担15%的赔偿责任，第三人贵州省黔西县建筑工程公司承担15%的赔偿责任，第三人谭泽云承担10%的赔偿责任，原告刘小勇自行承担20%的责任。原告的各项损失计算如下：1、残疾赔偿金：原告刘小勇因此次事故造成七级伤残，原告刘小勇虽为农村户口，但依照六盘水市公安局钟山分局川心派出所及钟山区人民证据荷泉街道办事处川心社区出具的证明，原告刘小勇已在城镇居住连续一年以上，故原告刘小勇的残疾赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入标准计算，依照贵州省2013年度城镇居民人均可支配收入计算为165336元（20667.07元/年×20年×40%）；2、住院伙食补助费：原告刘小勇共计住院118天，按30元每天计算为3540元；3、护理费：原告刘小勇主张按照两人护理每天每人计算250元，其在举证期限内并未提交相关证据证明原告刘小勇住院期限需两人护理及护理人员的收入状况，故按照贵州2013年贵州全省城镇单位从业人员年平均工资37448元计算，护理费按一人计算为12036元（102元/天×118天）；4、误工费：本案中，虽被告肖玉明支付给原告刘小勇的每日工资为230元，但原告刘小勇并不是一直给被告肖玉明做工，在举证期限内原告刘小勇并未提交有效证据证明其的固定收入为每月6900元或其最近三年的平均收入为多少，故按照2013年贵州全省城镇单位从业人员年平均工资37448元计算，现原告主张从2012年11月16日起计算误工费至2014年5月16日止，未超过法律规定，予以支持，故误工费计算为56160元（3120/元×18个月）；5、交通费：因原告刘小勇从住院到鉴定伤残等级期间的确需要交通费的支出，根据原告提交的有效票据的金额为423元，故予以支持；6、鉴定费：依鉴定费发票确定为700元，系实际发生，法院予以支持；7、精神抚慰金：因原告身受七级伤残，确对其精神造成一定伤害，现原告刘小勇主张按5000元计算予以支持，以上损失合计243195元，按照赔偿责任的划分，被告肖玉明应承担97278元，被告贵州建工华龙劳务工程有限公司应承担36479.25元，第三人贵州省黔西县建筑工程公司应承担36479.25元，第三人谭泽云应承担24319.5元，原告刘小勇自行承担48639元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告肖玉明于本判决生效后十日内赔偿原告刘小勇97278元；二、被告贵州建工华龙劳务工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘小勇36479.25元；三、第三人贵州省黔西县建筑工程公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘小勇36479.25元；四、第三人谭泽云于本判决生效后十日内赔偿原告刘小勇24319.5元；五、驳回原告刘小勇的其他诉讼请求。案件受理费6292元，因适用简易程序减半收取3146元，由原告刘小勇负担1114元，被告肖玉明负担1116 元，被告贵州建工华龙劳务工程有限公司负担356元，第三人贵州省黔西县建筑工程公司负担356元、第三人谭泽云负担 204元（原告已预交，由被告肖玉明、贵州建工华龙劳务工程有限公司及第三人贵州省黔西县建筑工程公司、谭泽云连同上述款项于一并返还给原告）。
一审宣判后，上诉人贵州建工华龙劳务工程有限公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原判决，改判由三被上诉人分担刘小勇伤残赔偿责任，诉讼费由三被上诉人承担。其上诉主要理由是：1、被上诉人刘小勇高空作业不佩戴安全带，违章作业，导致安全事故发生。事故发生后又拒绝向保险公司报案，失去理赔机会，在六盘水市医院未做详细检查治疗，失去了最佳治疗时机，导致伤残后果，刘小勇应该承担责任。2、刘小勇的用工主体不是上诉人，而是肖玉明，故肖玉明应该承担责任，被上诉人肖玉明将9号楼从谭泽云的手中承包后，雇佣刘小勇作为支架子的工人，对安全工作不重视，导致工人刘小勇违章作业发生事故。因此，肖玉明应对刘小勇伤残承担主要的赔偿责任。3、被上诉人谭泽云是上诉人贵州建工华龙劳务工程有限公司施工工地支木架的承包人，发生事故的9号楼是谭泽云承包范围，谭泽云应承担赔偿责任。
上诉人贵州建工华龙劳务工程有限公司在二审举证期内未提交新证据。
上诉人贵州省黔西县建筑工程公司上诉请求为撤销原判，依法改判，上诉费由被上诉人承担。其上诉的主要理由为：1、上诉人黔西公司严格按照营业执照和资质规定的经营范围将工程的劳务分包给被上诉人贵州建工华龙劳务工程有限公司，双方签订《建筑劳务分包合同》约定，如华龙公司工人违章作业造成安全事故由被上诉人贵州建工华龙劳务工程有限公司自行承担，一审判决上诉人贵州省黔西县建筑工程公司对刘小勇伤残承担15%的赔偿责任，违背双方合同约定；2、谭泽云从建工华龙劳务公司承包博雅溪苑二期9号楼支架子工程后，单独将9号楼支架子又转包给肖玉明，肖玉明作为雇主雇佣刘小勇作为木工，被上诉人刘小勇高空作业不佩戴安全带，违章作业，导致安全事故发生。事故发生后又拒绝向保险公司报案，到六盘水市是医院又不详细检查，导致伤残结果，所以，谭泽云、肖玉明应承担主要赔偿责任，刘小勇应承担主要过错责任。
上诉人贵州省黔西县建筑工程公司在二审举证期内提交新证据：证据1、2013年10月6日的调解协议书，拟证明本案事故与上诉人贵州省黔西县建筑工程公司无关。证据2、医疗发票一份，拟证明刘小勇的医疗费用都不是由贵州省黔西县建筑工程公司支付的，本案与贵州省黔西县建筑工程公司无关。上诉人贵州建工华龙劳务工程有限公司质证意见为：认可该证据，上诉人华龙公司已经按照该协议支付了刘小勇12000元；认可证据2 。肖玉明的质证意见为：通过证据1可以证明刘小勇在本案事故中有重大过错，本案的赔偿主体应是贵州华龙劳务公司，不包括肖玉明。刘小勇及华龙公司没有向保险公司报案，导致保险公司应当赔偿的款项没有得到赔偿，该部分的损失应予以扣除或由相关人员承担。对证据2的真实性有异议，其中有5000元的医疗费是上诉人肖玉明支付的。被上诉人刘小勇的质证意见为:对证据1不认可，因为被上诉人刘小勇没有签字，但是刘小勇认可收到华龙公司12000元，而不是协议书中载明的12600元；对证据2的意见是不清楚是谁交付的医药费。被上诉人谭泽云对证据1没有发表质证意见，对证据2 的质证意见为：其中20000医疗费是被上诉人谭泽云支付的，肖玉明支付5000元，剩下的是华龙公司出的。本院认为，证据1无刘小勇签字，故不符合证据三性，本院不予认可。证据2中的医疗费，因刘小勇在一审诉请中并未包含医疗费，故，医疗费不属于本案审理范围之内，证据2不具备关联性，不具备关联性的证据不能作为认定本案事实的依据。
上诉人肖玉明上诉请求撤销原审判决第一项，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。其上诉主要理由是：1、根据《建设工程安全生产管理条例》第四章规定，华龙公司作为施工单位，没有建立健全安全生产责任制度和安全生产教育培训制度，没有制度落实安全生产规章制度和操作流程是导致刘小勇受伤最重要的原因，对此应该承担主要责任。上诉人不具有相应的用工主体资格，上诉人肖玉明和刘小勇一样，也是在为被上诉人华龙公司提供劳务，真正的用工单位是华龙公司，本案事故的第一责任人应该是华龙公司，而不是上诉人肖玉明；2、根据《建筑法》的有关规定，华龙公司在承接被上诉人黔西公司发包的工程后，即不能再将工程再次分包或者转包，而华龙公司却将工程再次分包给不具备建筑资质的谭泽云，明显违反了相应的规定；3、被上诉人刘小勇在施工时未尽到自身安全保障义务，也应承担责任。被上诉人华龙公司已经投有相应的意外伤害险，刘小勇未积极进行保险报案理赔，应由刘小勇承担该部分损失，在赔偿总额中予以扣减。4、黔西公司作为总承包方，未保障及监督华龙公司的安全施工条件，未履行作为总承建方在安全生产上的相应义务，对此事故应承担赔偿责任。
上诉人肖玉明在二审举证期内未提交新证据。
被上诉人刘小勇二审答辩称，为职工购买保险是用人单位的义务，被上诉人刘小勇当时受伤在医院神志不清，上诉人说被上诉人刘小勇拒绝向保险公司报案没有事实依据。因上诉人作为用工单位不关心职工身体健康，用工前未进行岗前培训，无安全防护措施，严重违反了相关法律的规定，将工程再次分包给不具备相应资质的谭泽云，谭泽云再次将工程分包给肖玉明，上诉人华龙公司应承担本次事故的主要责任，请求二审维持原判。
被上诉人刘小勇在二审举证期内未提交新证据。
被上诉人谭泽云二审答辩称，其从华龙公司负责人处承包该工程，但双方对于工伤事故的赔偿问题没有达成协议也没有签订协议，作为个人没有能力承担这样的责任，在本次事故中谭泽云不应承担赔偿责任。
被上诉人谭泽云在二审举证期内未提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。另，本院在二审审理中查明，华龙公司在刘小勇在出院后曾向其支付过12000元补偿费。
本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“ 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”之规定，华龙公司将部分工程再次分包给没有资质的谭泽云，谭泽云又将工程分包给无资质的肖玉明，其行为均违反了法律禁止性规定，上诉人黔西公司作为该工程的建设方，明知以上违法行为存在却未予以阻止，存在过错；另，上诉人黔西公司作为工程建设方将自己承包的工程分包给华龙公司施工，其应采取相应的防范措施对施工场所存在的安全隐患及时作出防范，但其未采取，黔西公司对受害人的损失存在一定过错，应承担一定的责任，综合本案情况，黔西公司承担10%的赔偿责任较妥；上诉人华龙公司将其从黔西公司承包的工程部份分包给不具备建筑施工资质的第三人谭泽云，存在过错，其对刘小勇受到的伤害存在过错，对其所产生的损失应承担20%的赔偿责任；谭泽云作为没有承包资质的个人从华龙公司承包的工程又再次发包给不具备建筑施工资质的肖玉明施工存在过错，谭泽云对刘小勇受到的伤害同样存在过程，对其所产生损失也应承担20%的赔偿责任；肖玉明作为没有承包资质的个人将违法承包的工程雇佣刘小勇为其从事木架子工作，对刘小勇受到的损害亦存在过错，对其所产生的损失亦应当承担30%赔偿责任；而刘小勇在施工时自身未尽到注意安全的义务，也应承担相应责任，即对自身的损失应承担20%的过错责任。综上所述，一审判决对责任划分有误，本院予以纠正。
因各方当事人对一审判决计算的刘小勇受伤后产生的各项损失合计为243195元不持异议，本院予以确认。据此，各方当事人应承担的赔偿金额为：黔西公司应承担10%的责任，即243195×10%=24319.5元；华龙公司承担20%的责任，即243195×20%=48639元，扣除华龙公司在刘小勇出院后支付的12000元，则还应支付元36639元；谭泽云承担20%的责任，即243195×20%=48639元，肖玉明承担30%的责任，即243195×30%=72958.5。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：
一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院的（2014）黔钟民初字第3205号判决第五项即：“驳回原告刘小勇的其他诉讼请求。”
二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院的（2014）黔钟民初字第3205号判决第一至四项判决即：“一、被告肖玉明于本判决生效后十日内赔偿原告刘小勇97278元；二、被告贵州建工华龙劳务工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘小勇36479.25元；三、第三人贵州省黔西县建筑工程公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘小勇36479.25元；四、第三人谭泽云于本判决生效后十日内赔偿原告刘小勇24319.5元；”
三、上诉人贵州省黔西县建筑工程公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿被上诉人刘小勇24319.5元；
四、上诉人贵州建工华龙劳务工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿被上诉人刘小勇36639元；
五、上诉人谭泽云于本判决发生法律效力后十日内赔偿被上诉人刘小勇48639元；
六、上诉人肖玉明于本判决发生法律效力后十日内赔偿被上诉人刘小勇72958.5元；
七、上诉人贵州省黔西县建筑工程公司、贵州建工华龙劳务工程有限公司、肖玉明与被上诉人谭泽云对上述赔偿款项互负连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3146元，二审案件受理费3656元，共计6802元，由上诉人贵州省黔西县建筑工程公司承担680元，由上诉人贵州建工华龙劳务工程有限公司承担1360.5元，上诉人谭泽云承担1360.5元，上诉人肖玉明承担2040.6元，被上诉人刘小勇承担1360.4元。
本判决为终审判决。
赔偿义务人逾期不履行本判决确定的义务的，上诉人刘小勇可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省六盘水市钟山区人民法院申请强制执行。
审 判 长 程 瑶
代理审判员 唐丽红
代理审判员 尹倩茹
二0一五年六月十二日
书 记 员 刘渊富
")