负责人：张云善，系行长
特别授权委托代理人。
被告水城百花苑凉都绿业有限公司。
法定代表人：田成河，系该公司董事长。
被告贵州烽凌投资担保有限公司。
法定代表人李贵，系该公司董事长。
特别授权委托代理人刘丽珠，系贵州维拓律师事务所律师，执业证号：×××。
被告贵州烽凌投资担保有限公司六盘水分公司.
负责人蔡世文。
被告田成河。
被告刘礼香.
被告张鹏.
原告贵州银行股份有限公司六盘水银兴支行与被告水城百花苑凉都绿业有限公司、贵州烽凌投资担保有限公司、贵州烽凌投资担保有限公司六盘水分公司、田成河、刘礼香、张鹏金融借款合同纠纷一案，本院受理后，本院依法由审判员付振义，代理审判员马功云、朱会峰组成合议庭，公开开庭进行了审理，贵州银行股份有限公司六盘水银兴委托代理人周迅发、朱仁杰，贵州烽凌投资担保有限公司委托代理人刘丽珠，贵州烽凌投资担保有限公司六盘水分公司负责人蔡世文到庭参加了诉讼，被告田成河、刘礼香、张鹏经传票传唤，无正当理由拒不到庭，现已审理终结。
原告诉称：2012年12月29日，被告百花苑公司向原六盘水市商业银行股份有限公司银兴支行借款1000万元，双方签订了×××号《固定资产借款合同》，合同约定：借款期限为36个月，自2012年12月29日起至2015年12月28日止，按季结息，结息日为每季末月的20日。利率按照中国人民银行公布的相应档次的贷款基准利率上浮70%执行，一年一调整，第一期利率为年息10.455%，逾期利率按合同利率加收50%计收罚息，并对未支付利息按合同利率加收50%计收复息。分三期进行还款：2013年12月28日还款300万元，2014年12月28日还款300万元，2015年12月28日还款400万元。双方还签订了×××号《抵押合同》，用被告百花苑凉公司土地进行抵押（他项权证：水抵他项（籍）第20130002号）；被告烽凌担保公司六盘水分公司与原六盘水市商业银行股份有限公司银兴支行签订了×××号《保证合同》，被告田成河、刘礼香、张鹏与原告六盘水市商业银行股份有限公司银兴支行签订了904012012300003-1号《保证合同》，对该笔贷款承担连带责任保证。贷款发放后，借款人未按约定分期还款，根据《固定资产借款合同》第十条10.1款第（1）项、10.2第（3）项规定，贷款人可提前收回全部贷款。截至2014年6月20日，被告水城百花苑凉都绿业有限公司共欠原告借款本金1000万元，利息54.03万元，合计1054.03万元（利息算至2014年6月20日，以后的利息按合同约定利随本清）。
2012年9月26日，经中国银行业监督管理委员会贵州监管局批准，贵州银行股份有限公司开业。六盘水商业银行股份有限公司法人资格自行终止，其债权转为贵州银行股份有限公司债权债务。2012年11月1日，贵州省银监局同意：原六盘水市商业银行股份有限公司银兴支行更名为贵州银行股份有限公司六盘水银兴支行。为了维护我行合法利益，特向贵院提起诉讼，请求：1、判令终止×××号《固定资产借款合同》;2、被告水城百花苑凉都绿业有限公司偿还原告借款本金1000万元、利息54.03万元、律师代理费16.75万元，合计1070.78万元（利息算至2014年6月20日，以后的利息按合同约定利随本清）；3、原告对拍卖、变卖水城百花苑凉都绿业有限公司的抵押土地享有优先受偿权；4、被告贵州烽凌投资担保有限公司，贵州烽凌投资担保有限公司六盘水分公司、田成河、刘礼香、张鹏对以上债务承担连带清偿责任；5、由六被告连带承担本案的诉讼费用。
原告在举证期内向本院提交的证据：第一组证据组织机构代码证、营业执照、法定代表人身份证明，用以证明原告的主体资格。出庭被告对该组证据无异议。第二组中国银行监督管理委员会贵州监管局文件【黔银监复［2012］271号】和贵州银行办公室文件【黔银办法［2013］142号】，用以证明原商业银行变更为现在的贵州银行六盘水银兴支行。第三组证据百花苑公司营业执照、组织机构代码证，田成河、刘礼香、张鹏的身份证，用以证明被告的身份情况。第四组证据委托代理合同及发票，用以证明代理费支出。出庭被告对以上证据均无异议。第四组证据《固定资产借款合同》一份、两份《保证合同》、《抵押合同》一份，用以证明用以证明借款、保证、抵押的事实以及虽然合同未到期，但依据合同约定，原告有权终止合同。出庭被告对该组证据的真实性没有异议，但对利息有异议，原告应当提交利息清单。
被告烽凌担保公司辩称：1、被告百花苑公司用其所有土地使用权为银兴支行1000万元贷款及利息设定抵押，原告应先就其抵押物实现担保物权，不足部分由百花苑公司与答辩人承担连带责任。根据《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保有头有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形， 债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物担保的，债权人应带现就该无的担保实现债权。《担保法》第28条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。债权人放弃伍的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。原告应先就抵押物行使担保物权，不足部分由被告百花苑公司与答辩人承担连带责任。2、原告银兴支行恶意贬低被告百花苑公司土地使用权价值，将其抵押债权登记为200万元，加重答辩人保证责任。被告百花苑公司向原告提供的抵押财产价值远高于1000万元，但原告恶意低估其价值，在他权证上登记该抵押物抵押债权仅为200万元。该债权登记导致原告仅对抵押债权部分享有优先受偿权，变相加重了答辩人的保证责任。且办理抵押登记时，原告与被告百花苑公司并未告知答辩人要将抵押债权登记低于抵押物估价，严重违背诚实信用原则。根据《担保法》及有关司法解释，答辩人可对抵押物折价部分部分债权免除担保责任。3、原告银兴支行与被告百花苑公司已协议变更还款计划，和抵押物债权变更登记为1000万元的一致协议。住债权发生变更，没有取得担保人书面同意，担保人应免除保证责任。被告百花苑公司2014年6月5日向原告承诺，将其对水城县百车河生态旅游园区管理委员会享有的650万元债权转让予原告。并同原告协商一致办理抵押物变更登记，将抵押债权登记变更为1000万元。上诉行为即是对主债权重要条款的变更，并且征得保证人书面同意。根据《担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协商变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”保证人对债务不再承担保证责任。
被告六盘水分公司的答辩意见与被告烽凌担保公司一致。
被告烽凌担保公司、烽凌担保六盘水分公司在庭审中提交的第一组证据:被告烽凌担保公司的营业执照、组织机构代码证、烽凌担保六盘水分公司的营业执照、组织机构代码证各一份，用以证明被告的身份信息。原告对被告提交的该组证据无异议。第二组证据《贷款担保合作协议》和《抵押合同》用以证明保证人烽凌担保公司、烽凌担保六盘水分公司不承担保证责任。原告的质证意见是对真实性无异议，对关联性有异议。第三组证据承诺书，用以证明百花苑公司与原告对合同进行了实质性变更，保证人不承担保证责任。原告的质证意见是，承诺书是百花苑公司单方承诺，没有得到原告的认可，没有对合同进行变更。第四组证据转款凭证，用以证明原告已经申请冻结了百花苑公司一千万元的款项，但只划了400万元，导致损失600多万元，加重了保证人的负担，保证人应当在解封范围内免除保证责任。原告的质证意见是对真实性无异议 但达不到被告的证明目的。
被告水城百花苑凉都绿业有限公司、田成河、刘礼香、张鹏未作答辩，在举证期限内未提交证据。
对原告提交的第一组、第二组、第三组、第五组证据，由于出庭被告无异议，故对其真实性、合法性、关联性予以确认，对原告提交的第四组证据，出庭被告对真实性无异议，但认为需提供利息清单。该组证据系原告与被告双方签订，内容不违反法律，行政法规的强制性规定，故对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对被告提交的第一组证据，原告无异议，故对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对被告提交的第二组证据，《贷款担保合作协议》是原告与被告烽凌担保公司所签，与本案没有关联性；《抵押合同》是原告与被告百花苑公司所签，与原告出示的一致，不再赘述。对被告第三组证据，是被告百花苑公司的单方承诺，没有得到原告的认可，故达不到被告烽凌担保公司的证明目的。对被告提交的第四组证据，原告对真实性没有异议，但该组证据只能证明被告百花苑公司已经偿还400万元，达不到免除被告烽凌担保公司及烽凌担保公司六盘水分公司免除600万元保证责任的证明目的。
通过对证据的分析与认定，查明的事实如下：2012年12月29日，原六盘水商业银行股份有限公司银兴支行银兴支行与被告百花苑公司签订《固定资产借款合同》，被告百花苑公司向原银兴支行借款1000万元，合同约定：借款期限为36个月，自2012年12月29日起至2015年12月28日止，按季结息，结息日为每季末月的20日。利率按照中国人民银行公布的相应档次的贷款基准利率上浮70%执行，一年一调整，第一期利率为年息10.455%，逾期利率按合同利率加收50%计收罚息，并对未支付利息按合同利率加收50%计收复息。分三期进行还款：2013年12月28日还款300万元，2014年12月28日还款300万元，2015年12月28日还款400万元。出借人实现债权已付和应付的诉讼费、律师费、保全费等由借款人负担。合同约定还约定：借款人未按照约定偿还本合同项下借款本息及其他应付款项，或未履行合同项下的其他义务，或违背合同项下的陈述、保证或承诺，即构成违约，贷款人有权宣布借款合同到期，立即收回未偿还款项。双方还签订了《抵押合同》，用被告百花苑凉公司土地对该笔借款设定抵押，并办理了抵押登记，他项权证号：水抵他项（籍）第20130002号；被告烽凌担保公司六盘水分公司与原六盘水商业银行股份有限公司银兴支行签订了《保证合同》，被告田成河、刘礼香、张鹏与原告六盘水市商业银行股份有限公司银兴支行签订了《保证合同》，烽凌担保公司六盘水分公司和田成河、刘礼香、张鹏对百花苑公司的该笔贷款承担连带责任保证，保证期间为借款期限届满之次日起两年，保证范围包括主债权本金、利息、律师费，诉讼费等。贷款发放后，借款人未按约定分期还款，截至2014年6月20日，被告水城百花苑凉都绿业有限公司共欠原告借款本金1000万元，利息54.03万元，合计1054.03万元（利息算至2014年6月20日，以后的利息按合同约定利随本清）。原告向本院提起诉讼以后，被告百花苑公司于2015年1月20日偿还原告贷款本金400万元，2015年2月17日被告百花苑公司偿还原告本金450万元。
另查明，2012年9月26日，经中国银行业监督管理委员会贵州监管局批准，贵州银行股份有限公司开业。六盘水商业银行股份有限公司法人资格自行终止，其债权转为贵州银行股份有限公司债权债务。2012年11月1日，贵州省银监局同意：原六盘水市商业银行股份有限公司银兴支行更名为贵州银行股份有限公司六盘水银兴支行。被告烽凌担保六盘水分公司系烽凌担保公司的分公司，不具备法人资格。
本院认为，本案中，各方当事人争议的焦点是：1、原告银兴支付与被告百花苑公司签订的《固定资产借款合同》是否应当终止？被告百花苑公司是否应当偿还原告银兴分行借款本金及利息？2、被告烽凌担保公司、烽凌担保六盘水分公司、田成河、刘礼香、张鹏是否承担责任？
《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”第二百零六条规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。”原告银兴支行与被告百花苑公司签订的《借款合同》、《抵押合同》，原告银兴支行与烽凌担保六盘水分公司、田成河、刘礼香、张鹏签订的《保证合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，《借款合同》、《抵押合同》和《保证合同》合法有效，对合同各方具有法律约束力，各方应当按照合同的约定全面履行义务。原告银兴支行与被告百花苑公司签订《抵押合同》以后，办理了抵押登记，他项权证号：水抵他项（籍）第20130002号。《借款合同》约定“借款人未按照约定偿还本合同项下借款本息及其他应付款项，或未履行合同项下的其他义务，或违背合同项下的陈述、保证或承诺，即构成违约，贷款人有权宣布借款合同到期，立即收回未偿还款项。”“百花苑公司2013年12月28日还款300万元，2014年12月28日还款300万元，2015年12月28日还款400万元。”截至2014年6月20日，被告水城百花苑凉都绿业有限公司共欠原告借款本金1000万元，利息54.03万元，故被告百花苑公司已经违约，原告银兴支行终止合同的条件已经成就，故原告请求：终止与被告百花苑公司签订的《固定资产借款合同》；原告银兴支行对拍卖、变卖水城百花苑凉都绿业有限公司的抵押土地享有优先受偿权；被告贵州烽凌投资担保有限公司，贵州烽凌投资担保有限公司六盘水分公司、田成河、刘礼香、张鹏对以上债务承担连带清偿责任的主张，本院予以支持。由于《固定资产借款合同》终止，被告百花苑公司应当偿还原告银兴支行本金及利息，但在原告向本院提起诉讼以后，被告已经偿还借款本金850万元，应从应当偿还的款项中予以扣除。现被告百花苑公司应当偿还原告银兴支行本金150万元，截至2014年6月20日利息54.03万元，故原告请求被告百花苑公司偿还本金150万元及截至2014年6月20日利息54.03万元（后期利息按合同约定计算，利随本清）的主张，本院予以支持。原告请求被告支付律师代理费16.75万元的主张，根据原告与被告百花苑公司签订的《借款合同》，双方对原告实现债权的律师费明确约定由被告百花苑公司负担，同时在与被告烽凌担保公司、烽凌担保六盘水分公司、田成河、刘礼香、张鹏签订的《保证合同》中对原告实现债权的律师费也有约定，原告已经提供代理合同及发票应证，故该主张本院予以支持。被告烽凌担保公司、烽凌担保六盘水分公司提出被告百花苑公司用其所有土地使用权为银兴支行1000万元贷款及利息设定抵押，原告应先就其抵押物实现担保物权，不足部分由百花苑公司与答辩人承担连带责任的抗辩理由。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”根据上述规定，本案原告银兴支行的债权即有保证，同时也有债务人百花苑公司提供的土地使用权抵押，且各方对履行并未约定顺序。应当首先实现抵押权，不足部分再由保证人承担保证责任。故被告烽凌担保公司、烽凌担保六盘水分公司的该抗辩理由本院予以支持。被告烽凌担保公司、烽凌担保六盘水分公司提出原告银兴支行恶意贬低被告百花苑公司土地使用权价值，变相加重了答辩人的保证责任的抗辩理由，由于没有提供证据证明，故本院不予支持。被告烽凌担保公司、烽凌担保六盘水分公司提出原告银兴支行与被告百花苑公司已协议变更还款计划，和抵押物债权变更登记为1000万元的一致协议。被告百花苑公司2014年6月5日向原告承诺，将其对水城县百车河生态旅游园区管理委员会享有的650万元债权转让予原告。债权发生变更，没有取的担保人书面同意，担保人应免除保证责任的抗辩理由，烽凌担保公司、烽凌担保六盘水分公司是基于百花苑公司于2014年6月5日向原告银兴支行出具的两份《承诺书》，该《承诺书》是被告百花苑公司的单方承诺，原告银兴支行并不认可，故该抗辩理由本院不予支持。被告烽凌担保公司、烽凌担保六盘水分公司提出原告自愿解除对百花苑公司账户的查封，导致账户存款流失，被告在原告放弃部分免除责任的抗辩理由，由于该抗辩理由于法无据，故本院不予支持。烽凌担保六盘水分公司系烽凌担保公司的分公司，不具备法人资质，其应当承担的义务应由烽凌担保公司承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零八条条的规定，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条三十三条、五十三条的规定作出如下判决意见：
一、终止原告贵州银行股份有限公司六盘水银兴支行与被告水城百花苑凉都绿业有限公司签订的×××号《固定资产借款合同》;
二、被告水城百花苑凉都绿业有限公司在本判决生效之日起十日内偿还原告贵州银行股份有限公司六盘水银兴支行借款本金150万元、利息54.03万元、律师代理费16.75万元，合计220.78万元（利息算至2014年6月20日，以后的利息按合同约定利随本清）；
三、原告贵州银行股份有限公司六盘水银兴支行对拍卖、变卖水城百花苑凉都绿业有限公司的抵押土地享有优先受偿权；
四、被告贵州烽凌投资担保有限公司，贵州烽凌投资担保有限公司六盘水分公司、田成河、刘礼香、张鹏对以上债务（抵押财产清偿不足的部分）承担连带清偿责任。
四、驳回原告贵州银行股份有限公司六盘水银兴支行其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
案件受理费86047元，由被告水城百花苑凉都绿业有限公司、
贵州烽凌投资担保有限公司、贵州烽凌投资担保有限公司六盘水分公司、田成河、刘礼香、张鹏负担。
审 判 长 张景强
代理审判员 马功云
代理审判员 朱会峰
二0一五年四月二十九日
书 记 员 罗云云
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