被上诉人（原审原告）周酩播。
原审第三人安丰伟。
原审第三人周天华。
上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿（以下简称大湾煤矿）因与被上诉人周酩播及原审第三人安丰伟、周天华劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2014）黔钟民初字第1129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。
原审判决查明，2012年3月9日被告贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿与第三人安丰伟负责的大湾煤矿中井一队签订了一份《大湾煤矿Z1021上底抽放巷掘进工程施工合同》（合同经贵州水城矿业股份有限责任公司审核，编号为【2012】15号），约定被告委托大湾煤矿中井一队代为施工Z1021上底、下底抽放巷及中一盘（下组）回风石门。双方对工程概况、队伍管理、工期、工程承包范围、工程费用、生产影响、安全等进行约定，其中在队伍管理中明确约定，大湾煤矿中井一队自行组织施工队伍，采取非全日制用工形式组织施工，其所录用的职工，在入矿前须经被告大湾煤矿指定医院体检，体检合格方可录用；大湾煤矿中井一队经体检合格的职工入矿后，必须经被告大湾煤矿组织培训且考核合格后与被告大湾煤矿签订非全日制用工合同。2012年3月19日，原告周酩播、第三人周天华与周天贵一起到大湾煤矿中井一队工作，原告周酩播的工种为出渣工，工资由第三人安丰伟发放，并由第三人安丰伟进行日常管理。2012年5月16日，原告在固定巴斗机钢丝绳工作中被钢丝绳弹伤右眼，经中国人民解放军第四十四医院诊断为：“右眼角巩膜穿通伤，外伤性白内障，眼内炎”。2013年1月6日，原告向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与被告之间存在劳动关系。六盘水市劳动人事争议仲裁委员会审理后于2014年2月25日作出市劳人仲案字[2013]第31号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁请求。原告对该裁决书不服，故诉至本院。
另查明，大湾煤矿中井一队不具有用工主体资格。
原审判决认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条 “用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供劳动是用人单位业务的组成部分”的规定可以看出，确认事实劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，已经向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，大湾煤矿中井一队不具有用工主体资格，而根据其与被告大湾煤矿签订《大湾煤矿Z1021上底抽放巷掘进工程施工合同》，大湾煤矿中井一队能自主用工、自主管理，但招用的职工应当接受被告的体检、培训并与被告签订非全日制用工合同，由此可见，被告有与原告签订劳动合同的义务，现双方未签订劳动合同的过错在被告。同时，虽然被告未与原告签订劳动合同，但不能以此否认被告承担用工主体的责任，故对原告请求确认与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决原告周酩播与被告贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿存在事实劳动关系。
原审判决宣判后，上诉人大湾煤矿不服向本院提起上诉，请求撤销原审判决改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。其上诉理由为原审判决事实不清，证据不足。首先，上诉人与被上诉人之间不符合法律规定的劳动关系特点：1、劳动者和《中华人民共和国劳动合同法》规定范畴内的用人单位是建立劳动关系的主体，在本案中用人单位是中井一队，上诉人只是用工主体，从实质和形式上加以认定，“用人单位”和“用工主体”并非同一概念。“用人单位”是劳动法上的规范术语，而“用工主体”并非劳动法上的概念，用工主体责任与劳动关系也没有必然的联系，二者在性质、内容、含义上有明显区别。虽然《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备有用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担”，但从内容上可以看出本条是一条关于规定法律责任的条款，而不是一条关于界定劳动关系是否构成的法律条款。2、劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应的报酬作为对价建立的社会经济关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，申请主张劳动关系的存在，有责任提供相应的证据加以证明，应当提交相应的劳动合同或工资领取、社会保险、福利待遇、工作管理等方面的证据材料。被上诉人周酩播没有任何证据证明和大湾煤矿存在事实劳动关系，就连证据中的工作服也和上诉人职工使用的工作服不同；3、劳动关系存续期间，用人单位对劳动者具有用工管理权，双方形成人身隶属关系。上诉人是周天华介绍到外包单位中井一队安丰伟处工作的，由中井一队安丰伟自行招用管理，并为中井一队提供劳动服务，由中井一队支付劳动报酬。上诉人只承包工程给中井一队，支付中井一队工程费用，不参与中井一队的管理。上海市高级人民法院于2002年所作的执法解答中就已将上述客观情形作为法院在审理过程中认定劳动关系的判断依据。该解答还对劳动者的概念作了进一步阐述：不接受用工单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，故周酩播与上诉人不存在劳动关系；4、虽然上诉人与安丰伟签订的《大湾煤矿Z1021上底抽放巷掘进工程施工合同》中第二项约定队伍管理，但安丰伟没有按照上诉人的要求与被上诉人签订非全日制用工合同，进行体检和培训。综上所述，原审判决认定事实不清，也不按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定，对双方当事人提供的证据进行全面、客观的审查。其判决结果严重损害了法律的公平正义。
被上诉人在本院二审中未作书面答辩。
各方当事人在本院二审中均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。由于该通知是为了规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定。其解决的是用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项，故对该通知的第四条的规定应当理解为在确立劳动关系成立的基础上，用工主体应承担因劳动关系成立而产生的相关责任。本案中，上诉人将大湾煤矿Z1021上底抽放掘进工程发包给不具备用工主体资格的大湾煤矿中井一队，符合该规定的情形。据此原审根据该规定认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当。上诉人关于其与被上诉人之间不存在劳动关系的上诉理由不成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿负担。
本判决为终审判决
审 判 长 张景强
代理审判员 朱会峰
代理审判员 马功云
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 曾 健
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