上诉人（原审第三人）水城县供销合作社联合社
一般授权委托代理人龙石虎，系贵州省六盘水市中心法律事务所法律服务工作者，证号：32409051102139。
一般授权委托代理人杨庆，系贵州省六盘水市中心法律事务所法律服务工作者，证号：32409091103918。
被上诉人（原审被告）六盘水其鑫房地产开发有限公司
被上诉人（原审被告）马飞武.
被上诉人（原审第三人）周成力.
上诉人刘和平、水城县供销合作社联合社因与被上诉人六盘水其鑫房地产开发有限公司、马飞武、周成力承揽合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2014）黔钟民重字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2002年6月24日，第三人水城县供销合作社联合社（甲方）与被告六盘水市其鑫房地产开发有限公司（乙方）签订一份《联合建房合同书》，合同约定甲方在水西路西侧有危房改造地一宗，位于水城县供销社大院内南面四、五号地。经双方共同协商，甲方出土地、乙方出资金对该区域进行改造，拆除二栋二层混合结构楼房，在原用地基础内重新建六层楼房一栋。新楼建成后，甲方从东单元一楼开始进行分配（从底楼至六楼往西）给甲方总面积百分之十（土地面积根据住宅面积分摊），持有房产证的原拆迁户八住户由乙方按原房产证面积赔偿，每户新增加的面积的费用按每平方米580元由各户承担，其余建房面积均由乙方所有。
2004年3月7日，被告马飞武作为被告六盘水其鑫房地产开发有限公司及第三人水城县供销合作社联合社联合建房的管理人员与原告刘和平、第三人周成力签订一份《铝合金窗合同书》，甲方为马飞武，乙方为刘和平、周成力，合同约定将水西南路3号县供销社院内新建的四号、五号楼一层至七层的铝合金窗承包给乙方施工，承包的方式为乙方包工包料，承包的价格为按完成工程的实际平方米，以每平方米115元承包给乙方施工，付款方法为乙方垫付窗框款，窗芯按工程进度和甲方款项情况付款，工程验收合格付此项工程总款的90%，其余10%在壹个月付清等。合同签订后，原告刘和平对水城县供销社院内四号、五号楼房进行了铝合金窗安装，第三人周成力只是与刘和平在《铝合金窗合同书》作为乙方签了名字，但实际其未出资，也未参与铝合金窗的安装。在安装过程中，被告方支付原告铝合金窗款64000元，余款未付。2005年2月7日，被告马飞武与原告刘和平签订协议，协议内容为：“马飞武欠到刘和平安铝合金款，现搬到1楼102室，到3月31日如不给刘和平结清加算5%利息，其中包括医疗费”。马飞武、刘和平分别在协议人处签字确认。2006年1月16日，该项危房改造工程竣工，修建的四、五号楼经水城县建筑工程质量监督站备案。事后，由于被告未按协议结清余款，原告刘和平于2011年5月18日向钟山区第六届人民代表大会会议秘书处反映“水城县供销社项目”拖欠其铝合金窗项目工程款为70000元。2012年10月29日、2014年7月22日，一审法院对水城县供销社联合社院内四、五号楼铝合金窗的面积进行实地测量。经现场测量，四、五号楼的铝合金窗的面积共计1077.194平方米。
原审认为，本案争议的主要问题是：1、原告主张的工程款及利息是否成立，一审法院是否予以支持。原告刘和平与被告马飞武签订的《铝合金窗合同书》未违反法律规定，合法有效，各自应按照合同约定履行义务。原告承揽加工安装的铝合金窗的面积，经一审法院现场查看丈量实为1077.194平方米，按合同约定每平方米单价为115元，铝合金窗工程款共计123877.31元，扣减原告刘和平认可被告已支付的64000元，工程款应确认为59877.31元未支付，对超出的部分不予支持。对利息部分，刘和平与马飞武于2005年2月7日签订的《协议》中约定的利息为5%，但该利息并未注明是年利息还是月利息，原告主张按月利息2%计算，未超出法律规定，故予以支持，利息应为129334.98元（从2005年4月1日算至2014年3月31日，月利率按2%计算），对超出部分不予支持。对原告刘和平提出的该工程实际是其一人承揽，第三人周成力仅是签订合同时作为在场人在合同上签字的陈述，因周成力缺席，故对于原告刘和平与第三人周成力对工程款的分配问题属于其内部分配问题，如发生争议，可另行提起诉讼，本案不作审理。对原告刘和平提出被告马飞武同意其在结算时按照高度为1.8米进行结算的理由，经过查看现场后，测量的高度为1.78米，且原告并未向一审法院提交有效证据证明被告马飞武答应其在结算时按照高度1.8米进行结算，故对此主张不予采信，应按实际测量高度计算。对原告刘和平提出四、五号楼中的双层玻璃是其安装的事实，因被告没有提出证据证明不是原告刘和平安装，故对此事实予以确认。2、原告主张的工程款及利息，由谁承担偿付责任。原告刘和平与被告马飞武签订的《铝合金窗合同书》，合同中虽无被告六盘水其鑫房地产开发有限公司的印章，但原告出示的盖有六盘水其鑫房地产开发有限公司财务专用章收取联合建房业主费用的收据审核人或主管人栏是马飞武的签名，证实马飞武系六盘水其鑫房地产开发有限公司与第三人水城县供销合作社联合社联合建房的管理人员，被告六盘水其鑫房地产开发有限公司与第三人水城县供销合作社联合社系联合建房，在联合建房合同的履行过程中，除原有八户业主分得房屋外，对经危房改造修建多出来的房屋由第三人水城县供销合作社联合社享有总面积的10%，因此，双方系共同受益方，并且原告刘和平在履行《铝合金窗合同书》过程中六盘水其鑫房地产开发有限公司、水城县供销合作社联合社均未提出异议，《铝合金窗合同书》是原告刘和平与被告马飞武所签订，原告安装的铝合金门窗早已经验收交付使用，故对所欠铝合金窗款及利息应由被告及第三人共同承担偿付责任。对原告主张由被告马飞武、六盘水其鑫房地产开发有限公司及第三人水城县供销合作社联合社承担支付工程款的诉请理由成立，予以支持。对原告主张的材料款和改制铝合金窗的误工费473元，只是一张空白字条，没有任何人签名证实，也无其他证据佐证，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十二条的规定，判决：一、被告六盘水其鑫房地产开发有限公司、马飞武、第三人水城县供销合作社联合社于判决生效后十日内连带支付原告刘和平铝合金窗工程款59877.31元及利息129334.98元（从2005年4月1日算至2014年3月31日，9年，月利率按2%计算）；2014年4月1日至清偿之日的利息按月利息2%计算；二、驳回原告刘和平的其他诉讼请求。如被告六盘水其鑫房地产开发有限公司、马飞武、第三人水城县供销合作社联合社未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4130元、公告费1200元，由被告六盘水其鑫房地产开发有限公司、马飞武、第三人水城县供销合作社联合社负担（原告已预交，由被告六盘水其鑫房地产开发有限公司、马飞武、第三人水城县供销合作社联合社连同上述款项一并返还给原告）。
宣判后，刘和平及水城县供销合作社联合社（以下简称“水城县供销社”）均不服，向本院提起上诉。刘和平上诉请求：撤销钟山区人民法院（2014）黔钟民重字第24号民事判决，改判由六盘水其鑫房地产开发有限公司、马飞武、水城县供销合作社联合社于判决生效后十日内连带支付刘和平铝合金窗工程款59877.31元+66.96㎡×115=7700.40元，合计67577.71元，利息145967.85元（从2005年4月1日算至2014年3月31日，9年，按月息2%计算）。2014年4月1日至清偿之日的利息按2%计算至款项付清时为止，其余服判。事实和理由：重审判决有四号楼双层窗遗漏66.96㎡计7700.40元及利息未计算。
水城县供销社上诉请求：撤销钟山区人民法院（2014）黔钟民重字第24号民事判决，改判上诉人水城县供销合作社联合社不承担此案的任何责任，本案一二审诉讼费用、公告费等由被上诉人负担。事实及理由是：2002年6月24日水城县供销合作社与其鑫公司签订联合建房合同书，约定水城县供销社出土地，其鑫公司全额出资，水城县供销社只负责办理土地使用手续和总体规划图（费用全部由其鑫公司承担），不参与修建管理和承担建房所引起的任何责任，故一审判决上诉人承担此案连带责任，属认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、从刘和平提交的《铝合金窗合同书》内容审查，只能证明马飞武是其鑫公司的代表人，无依据证明马飞武是上诉人的管理人员，一审认定马飞武是我方管理人员纯属事实不清。二、从刘和平提交的《协议》及该证据的证明目的（马飞武欠刘和平的钱），足以证明该工程发包方其鑫公司根本没有拖欠施工方马飞武的工程款。三、从刘和平的证据材料足以认定该案欠款是马飞武的个人行为，非上诉人及其他被上诉人的行为。1、马飞武与刘和平签订的协议未经上诉人及其鑫公司授权；2、上诉人及其鑫公司对刘和平医疗费没有任何关联性，由此可证协议中马飞武的行为不是职务行为。四、根据马飞武和刘和平的协议，逾期付款也只能按约定加算所欠款金额5%的利息，而非月利率或年利率5%，一审法院按月利率5%计算利息没有事实依据，其认定利息的行为严重违反了我国合同法第四条合同自由原则。五、一审判决书第7页正数第四至五行认定刘和平主张按月息2%计算未超过法律规定，但一审法院适用法律时根本没有应用是哪条法律规定。六、根据该案事实依据及法律依据，一审判决上诉人承担连带责任严重违反我国责任义务对等的相关法律规定，且没有上诉人应承担责任的证据，一审判决找不到上诉人负连带责任的法律条款。
被上诉人六盘水其鑫房地产开发有限公司（以下简称“其鑫公司”）、马飞武、周成力二审未作书面答辩。
二审中，水城县供销社向本院提交以下证据：1、其鑫公司与余传伍签订的《联建房屋协议》复印件，证明其鑫公司在水城县供销社不知情情况下将工程转包给余传伍等人，说明其鑫公司不是4、5号楼的投资人，实际投资人是余传伍等人。经质证，刘和平认为对该证据真实性不清楚，对其证明目的有异议，作为法人代表，这个工程转包给谁都不知道是说不过去的。既然和其鑫公司合作开发，供销社就有监督检查责任，所以供销社所说不符合事实。马飞武质证对该证据无异议，认为这个工程实际是余传伍和罗芳两人完成的。2、两张领据复印件及一张收款收据复印件，证明余传伍和其鑫公司是挂靠关系。刘和平表示对该证据不发表任何意见，上面公章看不清楚，不知道是否是其鑫公司的，这份证据与刘和平无关；马飞武质证认为是属实的。其鑫公司及周成力未到庭对上述两组证据发表质证意见。
其余当事人均未向本院提交新证据。
本院依职权调取了六盘水市工商行政管理局市工商处字（2007）49号行政处罚决定书，该局已于2007年12月27日吊销了其鑫公司企业营业执照。经质证，水城县供销社、刘和平、马飞武对该证据无异议，其鑫公司及周成力未到庭对该证据发表质证意见。
经审查，本院对水城县供销社出具的证据因系复印件，无其他证据印证，且其鑫公司也未到庭确认，本院对该两组证据的真实性不能确定，本案中本院不予认定。对本院调取的行政处罚决定书，系工商行政部门作出，且已经在工商行政管理局备案，具有公示效力，本院依法予以确认。
二审中，本院通知各方当事人在指定时间到现场对刘和平上诉主张漏算的铝合金窗面积进行实地测量，仅刘和平到现场参加测量，其余当事人均未到场。本院在住户配合下入户到了三户人家中进行测量，经测量，尚有47平方米未计算，对其余部分因刘和平称其记不清了或住户不在家无法入户测量，故对其余未测量的部分，刘和平表示放弃。
本院经审理查明，2002年6月24日，水城县供销社（甲方）与其鑫公司（乙方）签订一份《联合建房合同书》，合同约定甲方在水西路西侧有危房改造地一宗，位于水城县供销社大院内南面四、五号地。经双方共同协商，甲方出土地、乙方出资金对该区域进行改造，拆除二栋二层混合结构楼房，在原用地基础内重新建六层楼房一栋。按规划总图和平面布置图，乙方提供资金，甲方办理完土地手续及总体规划图，协助乙方申办费用均由乙方承担。新楼建成后，甲方从东单元一楼开始进行分配（从底楼至六楼往西）给甲方总面积百分之十（土地面积根据住宅面积分摊），持有房产证的原拆迁户八住户由乙方按原房产证面积赔偿，每户新增加的面积的费用按每平方米580元由各户承担，其余建房面积均由乙方所有。工期18个月，从施工许可证发放之日起乙方进场施工计算工期（不可抗力、自然灾害和政策因素除外），乙方办理甲方10%的产权证（费用由甲方自负）。
2004年3月7日，马飞武与刘和平、周成力签订一份《铝合金窗合同书》，甲方注明为其鑫公司，乙方为刘和平、周成力，合同约定将水西南路3号县供销社院内新建的四号、五号楼一层至七层的铝合金窗承包给乙方施工，承包的方式为乙方包工包料，承包的价格为按完成工程的实际平方，以每平方115元承包给乙方施工，付款方法为乙方垫付窗框款，窗芯按工程进度和甲方款项情况付款，工程验收合格付此项工程总款的90%，其余10%在壹个月付清等。合同尾部注明“甲方其鑫房产开发有限公司 马飞武”，合同书上没有其鑫公司公章，仅有马飞武签字。铝合金窗工程完工后，马飞武向刘和平出具一份《协议》，内容为“马飞武欠刘和平安铝合金款，现搬到1楼102室，到3月31日如不给刘和平结清加算5%利息，其中包括医疗费”，马飞武、刘和平分别在协议人处签字确认。2006年1月该项危房改造工程竣工，修建的四、五号楼经水城县建筑工程质量监督站备案，后该房投入使用。此后，由于未按协议结清余款，刘和平向相关部门反映，并于2011年12月诉至一审法院。经法院组织对水城县供销社院内四、五号楼铝合金窗的面积进行实地测量，已完成面积共计1124.194平方米，按照双方合同约定每平方米115元计算，应付工程款为129282.30元。刘和平认可在安装过程中收到铝合金窗款64000元。
本案二审争议焦点为：1、本案中水城县供销社是否应当承担责任？2、刘和平主张漏算的工程款及利息请求是否支持？
本院认为，从当事人各方提交的无异议的证据看，涉案水城县供销社院内四、五号楼系水城县供销社与其鑫公司共同联建，并非与马飞武联建，该房屋的铝合金窗工程承包给了刘和平及周成力，现该工程已经验收交付使用，依法应将铝合金窗工程款支付给施工人（刘和平与周成力内部怎么分配，由二人自行结算）。二审中水城县供销社也认可其与其鑫公司至今对联建房屋尚未结算，但联合建房合同书中约定的10%是使用的，故现在水城县供销社作为涉案工程的联建人、使用人及受益人，应当承担支付工程款的义务，其承担连带责任后可依合同约定另行与其鑫公司结算并主张权利。
对于利息是否应当支付的问题。本案铝合金窗工程完工后，工程款没有结清，马飞武向刘和平出具的《协议》中也明确了“到3月31日如不给刘和平结清加算5%利息”，作出了逾期支付利息的意思表示。现工程余款被占用已历时近十年，刘和平因此所受到的损失是明显存在的，一审判决按月息2%支付，并未违反法律规定，上诉人主张一审判决支持利息并按月息5%支付没有事实依据及违反合同法的上诉请求，本院不予支持。
经一二审法院现场测量，已完成的铝合金窗共计1124.194平方米，但一审法院少算了47平方米，本院对此予以纠正。按照双方合同约定每平方米115元，应付工程款为129282.30元，扣减刘和平认可已收到的64000元，现尚欠铝合金窗工程款65282.30元。占用资金65282.30元期间利息按每月2%利率计算，从2005年4月1日至2014年3月31日期间利息为141009.80元，此后利息按月息2%计算至工程款付清之日，利随本清。
综上所述，上诉人水城县供销社的上诉请求不能成立，上诉人刘和平的上诉请求部分成立，一审判决对完成的铝合金窗面积测算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2014）黔钟民重字第24号民事判决；
二、由六盘水其鑫房地产开发有限公司、马飞武、水城县供销合作社联合社于本判决生效后十日内连带支付刘和平铝合金窗工程款65282.30元及利息141009.80元（从2005年4月1日算至2014年3月31日，月利率2%），此后利息按月利率2%计算至工程款付清之日，利随本清；
三、驳回刘和平其他诉讼请求。
如义务人六盘水其鑫房地产开发有限公司、马飞武、水城县供销合作社联合社未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4130元，公告费1200元，水城县供销合作社联合社交纳的二审案件受理费4080元，刘和平交纳的二审案件受理费408元，共计9818元，由六盘水其鑫房地产开发有限公司、马飞武、水城县供销合作社联合社共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
审 判 员 杨 梅
代理审判员 朱国艳
二○一五年五月二十五日
书 记 员 赵 英
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