被上诉人（原审被告）郭家强。
原审被告葛洲坝集团第二工程有限公司。
原审被告葛洲坝集团第二工程有限公司六盘水机场高速公路分公司。
上诉人成都市邛崃第三建筑工程有限公司因与被上诉人郭家强及原审被告葛洲坝集团第二工程有限公司、葛洲坝集团第二工程有限公司六盘水机场高速公路分公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2014）黔钟民初字第2152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决认定，郭xx系被告郭家强的父亲，其于1958年10月15日出生，到2013年10月15日才满55周岁。郭xx2013年9月到被告成都市邛崃第三建筑工程有限公司处从事挖孔桩工作，2013年10月2日14时左右，郭xx在挖空洞时因突然感觉腹痛被送往水钢总医院治疗，于2013年10月2日23时45分治疗无效死亡。郭xx是经张x均介绍到被告成都市邛崃第三建筑工程有限公司处工作，具体在刘x军工作队中工作，并在刘x军处预支生活费，工程完工后再进行工资结算，刘x军是被告成都市邛崃第三建筑工程有限公司一个施工队的队长。葛洲坝集团第二工程有限公司将六盘水市机场高速公路的部分工程承包给被告成都市邛崃第三建筑工程有限公司，被告成都市邛崃第三建筑工程有限公司被简称“二工区施工二队”，其具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质，具备用工主体资格及工程承包资格。
一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供劳动是用人单位业务的组成部分”的规定可以看出，确认事实劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，是否向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中被告成都市邛崃第三建筑工程有限公司具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质，具备用工主体资格及工程承包资格，被告郭家强的父亲郭xx于2013年10月15日才满55周岁，郭xx与被告均符合法律、法规规定的主体资格，郭xx所从事的工作也是被告业务的组成部分，郭xx在工作中接受被告的施工队长刘x军的管理与监督，并领取生活费。由此可见被告成都市邛崃第三建筑工程有限公司与郭xx在2013年9月至2013年10月2日是存在事实劳动关系的。被告葛洲坝集团第二工程有限公司下设被告葛洲坝集团第二工程有限公司六盘水机场高速公路分公司，其将六盘水市机场高速公路的部分工程承包给原告，而郭xx所从事的工作并不是其工作业务的组成部分，故其与郭xx不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，判决：原告成都市邛崃第三建筑工程有限公司与被告郭家强的父亲郭xx在2013年9月至2013年10月2日期间的事实劳动关系成立。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告成都市邛崃第三建筑工程有限公司负担。
宣判后，成都市邛崃第三建筑工程有限公司(以下简称“成都三建”）不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法判决上诉人与郭xx不存在劳动关系，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由是：一、一审认定事实不清。郭家强陈述其父郭xx去工地工作的途径前后矛盾，依法不可采信。其在仲裁申请书中称其父亲应聘工作，但他及其证人庭审中又说“刘x军介绍工作”，陈述矛盾，依法不予采信。三位证人郭x相、张x均、王x香均是郭xx的亲戚，其证言依法不可采信，且证言中相互矛盾。一审认定“郭xx在工作中接受刘x军的管理、监督，并领取生活费”没有证据支持，刘x军没有到庭接受原告质询，没有质证，事实无法查清，依法不予认可。郭xx是否在工地工作，如何去工地工作，一直没有清楚的事实。郭家强及三位证人均不能证明郭xx在2013年9月哪一日到工地的，充分说明事实不清。被上诉人提供的“录像资料”没有用人单位向郭xx发放生活费、工资等事实。二、程序不合法。郭xx如何应聘没有应聘过程，刘x军将郭xx介绍给谁、工作谁安排、谁管理、谁发工资均毫无依据，用人单位在用工备案中没有郭xx的登记，郭xx没有任何证件能证明在工地。本案遗漏了关键出庭人员刘x军，三位证人证言都说郭xx是刘x军介绍工作的，令人怀疑，同时被上诉人有义务找到刘x军出庭作证。三、适用法律不当。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项，本案不存在原告对郭xx的劳动管理以及给郭xx劳动报酬等事实，本案的事实确实不存在该法条的“存在劳动关系的情形”，故上诉人与被上诉人不存在劳动关系。
被上诉人郭家强二审书面答辩：1、上诉人主张郭家强在劳动仲裁申请书中诉称和在庭审中说刘x军介绍工作的陈述矛盾的理由不成立。刘x军系上诉人聘用的挖桩二队队长（有上诉人张贴的工作人员通讯录为证），刘x军介绍郭xx到工地从事挖孔桩工作，该劳动是受上诉人的安排和管理的有报酬的劳动，是上诉人业务的组成部分，刘x军是代表公司的行为，介绍和聘用不是本案实质问题，不影响事实劳动关系的成立；2、证人均与郭xx是工友，是知情者和目击证人，张x均、王x香与郭xx没有任何亲戚关系，证人证言客观真实、合法。3、上诉人认为刘x军没有到庭质询、质证的理由不成立，一审法院认定事实是清楚的。4、上诉人以证人记不得郭xx具体是2013年哪一日到工地为由，说明事实不清的理由不成立，证人是对某某的事实作证，记不得哪天不是本案事实劳动关系成立的要件。5、录像资料是否采信不影响本案事实劳动关系成立。综上所述，上诉人上诉理由均不成立，请求依法驳回上诉。
原审被告葛洲坝集团第二工程有限公司及葛洲坝集团第二工程有限公司六盘水机场高速公路分公司二审均未作书面答辩。
本案二审中，葛洲坝集团第二工程有限公司及葛洲坝集团第二工程有限公司六盘水机场高速公路分公司提交了以下证据：1、六盘水机场高速公路工程二标段专业工程施工合同及附件资料一套；2、葛洲坝集团第二工程有限公司六盘水机场高速公路工程施工项目经理部文件一份。证明二工区二队施工区域是由上诉人负责的。上诉人质证认为不能证明所要证明的事实，这个工程施工单位是谁给工程业主订立的合同，谁就是施工单位，葛洲坝集团项目部的文件说清楚了是施工区二队的，所以不能证明其证明目的，对真实性没有异议，对合法性和关联性有异议。郭家强质证对证据三性没有异议。
本院认为，上述证据能够证明涉案工程实际施工人是上诉人的事实，且能与其他证据相印证，本院对该证据予以确认。
二审中，本院要求上诉人提交2013年8、9月份考勤表及工资表，上诉人明确表示不能提交。
本院经审理，对一审判决查明的部分事实中认定成都市邛崃第三建筑工程有限公司系原审被告部分应更正为原审原告外，对一审判决认定的其他事实予以确认。
另查明，刘x军系成都三建承包的六盘水机场高速公路工程施工项目挖掘二队的队长，张x均、王x香、郭x相均系上诉人的工人。
本院认为，本案二审争议焦点是上诉人与郭xx之间是否存在事实劳动关系？
本案中郭xx与上诉人没有签订劳动合同，但双方之间是否存在事实劳动关系，应当综合全案事实依法进行审查认定。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：...（三）劳动者提供劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：...（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”，郭xx2013年10月2日突发疾病是在上诉人承包施工的工地上挖孔桩时发生，其完成的工作是上诉人承包工程的业务组成部分，上诉人的工人张x均、王x香、郭x相亦证实了郭xx在上诉人处工作并接受刘x军管理的事实，上诉人主张证人张x均、王x香系郭xx的亲戚，没有提交证据予以证明。上诉人主张被上诉人有义务找到刘x军出庭作证，但刘x军系上诉人挖掘二队的队长，其是否对在其工地上劳动的郭xx进行管理和发放工资，举证责任在上诉人。综上，本案当事人提交的证据之间已经形成了证据链，依法能够认定上诉人与郭xx在2013年9月至2013年10月2日期间存在事实劳动关系，上诉人的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人成都市邛崃第三建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
代理审判员 杨 梅
代理审判员 谭茶芬
二○一四年十二月十九日
书 记 员 赵 英
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