特别授权委托代理人严超，系贵州典正律师事务所律师。执业证号：×××。
被上诉人（原审原告）包成玉。
特别授权委托代理人冯福生。
上诉人李超见与被上诉人包成玉买卖合同纠纷一案，李超见不服贵州省盘县人民法院作出的（2014）黔盘民初字第2630号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定的事实，2011年4月16日，原告包成玉与被告李超见签订《土地(使用权)转让合同》。合同中约定李超见将位于盘县两河乡下寨村老鸡场的责任地转让给包成玉作为住宅用地(该土地为李超见向赵明礼转让所得)，四至界限为：前靠李超见、后靠敖成方、右靠李超见的路、左靠赵文明，转让金额为115200元。同时李超见向包成玉承诺：保证通过转让土地使用权形式把该地块转让给包成玉为住宅用地。合同签订后，包成玉于2011年4月14日给付了李超见人民币80000元、2011年8月2日给付了30 200元、2011年4月23日给付了360元、2014年4月24日给付5000元，合计给付115560元，因李超见未能为包成玉办理建房相关手续，于是双方发生纠纷。2014年7月3日，包成玉向本院提起诉讼，请求判决：一、原告包成玉与被告李超见于2011年4月16日签订的《土地(使用权)转让合同》无效；二、被告李超见返还原告包成玉支付的土地转让款及办证费合计115560元；三、本案诉讼费用由被告负担。
一审认为，本案争议的焦点是：原被告签订的《土地（使用权）转让合同》是否有效？被告李超见是否应当返还原告包成玉支付的土地转让款及办证费115560元？本案讼争之《土地（使用权）转让合同》涉及的土地为李超见向赵明礼购买的赵明礼的承包责任地，其性质属于土地承包法上规定的农村土地，可见，包成玉与李超见签订的《土地（使用权）转让合同》涉及到农村土地的流转问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定：土地承包经营权流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。而从本案查明事实看，包成玉向李超见转让的土地是用于建房，明显改变了该土地的农业用途，除非该土地经依法批准可用于非农建设，否则，该《土地（使用权）转让合同》便因违反了法律强制性规定而无效。可见，双方订立的《土地（使用权）转让合同》为一效力待定合同，如在本案诉讼之法庭辩论终结前获得了相关批准，该合同便有效，否则无效。然而在本案法庭辩论终结前，将该土地用于建房并未获得相关部门的批准，因此，包成玉与李超见于2011年4月16日签订的《土地（使用权）转让合同》无效。所以，李超见收取包成玉的土地转让款及办证费115560元应当予返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国家村土地承包法》第三十三条第（二）项之规定，判决如下：一、原告包成玉与被告李超见于2011年4月16日签订的《土地(使用权)转让合同》无效。二、由被告李超见于本案判决生效后十五日内返还原告包成玉土地转让款及办证费合计人民币115560元。本案案件受理费2611元，因适用简易程序审理，减半收取1305.5元，由原告包成玉、被告李超见各负担652.75元。
一审宣判后，六盘水上诉人李超见不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销盘县人民法院（2014）黔盘民初字第2630号民事判决，发回重审或者改判。上诉人与被上诉人于2011年4月16日签订的土地使用权转让合同有效。根据《民法通则》《农村土地承包法》的规定，土地可以流转，《农村土地承包法》第三十条规定，土地可以流转，本案中双方签订的转让合同符合法律规定的情形；根据《合同法》第五十二条的规定，双方签订的转让合同没有无效情形。一审法院判决合同无效时根据违反国家法律的强制性规定，根据《土地承包法》的规定，是可以流转的，土地转让合同有效。是否改变土地用途，是否审批为建设用地是另外的法律关系，是行政主管机关的问题，不宜由人民法院认定。合同已于2011年履行完毕。
被上诉人包成玉答辩意见是，上诉人在庭审中变更请求，不应支持；1、双方签订的合同无效，根据《土地管理法》第六十三条的规定，土地是转让给被上诉人建房。2、合同约定的条件没有得到履行，上诉人没有按照合同办理相关手续；转让土地应当是上诉人的承包地，上诉人没有提供证据证明；根据《农村土地承包法》第三十七条的规定，没有经过发包方备案。根据《合同法》第五十二条第五款，《民法通则》第六十二条，《合同法》第六十二条的规定，双方签订的合同无效。
上诉人在二审指定举证期限内未提交新证据。
在二审指定的举证期限内，被上诉人提交《土地转让协议书》一份，用以证明双方转让的土地不是上诉人承包地，是上诉人给赵明礼转让的。上诉人李超见对三性无异议。由于上诉人对三性无异议，本院予以采信。
二审查明查明与一审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；...”。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二项规定：“土地承包经营权流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。”上诉人与被上诉人签订的《土地（使用权）转让合同》明确约定转让土地是用于建房，对土地转让的用途建房双方是明知的。双方签订的《土地（使用权）转让合同》违反了《中华人民共和国农村土地承包法》和《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”双方签订的《土地（使用权）转让合同》是对土地进行转让，没有经发包方同意。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”上诉人与被上诉人签订的《土地（使用权）转让合同》违反了《中华人民共和国土地承包法》的规定，应属无效合同，上诉人上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2611元，由上诉人李超见承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张景强
代理审判员 马功云
代理审判员 朱会峰
二0一五年一月十五日
书 记 员 刘 恋
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