被上诉人（原审原告、反诉被告）何维.
上诉人陈凤仙因与被上诉人何维房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院作出的（2014）黔盘民初字第2127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2010年4月6日，陈凤仙与何维签订《房屋租赁合同》，约定陈凤仙将其自建的位于盘县火铺镇火铺矿保卫科侧面去李子树村方向的一栋三层楼的第一层除左数第二间的部分、第二层及第一层的院坝出租给何维用于开办幼儿园,租期到2020年1月31日,租金为17600元/年，支付方式为一年一付，何维于每年的4月1日前一次性支付当年的租金。陈凤仙保证水电能正常使用，并承担房屋主体维修（如漏水、地板出现凹陷、墙体出现裂缝等，何维一经发现房屋有以上情况要及时告知陈凤仙）。双方约定违约金为100000元。合同签订后，陈凤仙将房屋交付给何维，何维对房屋进行装修后开办了米奇幼儿园。合同履行过程中，何维与陈凤仙口头协商，要求陈凤仙再将房屋第一层左数的第二间出租给何维，经协商，陈凤仙答应出租，双方并将租金从17600元/年增加为18800元/年，何维依约支付了2014年之前的租金。2013年年底，陈凤仙告知周美秋、吕乾秀，其房屋不再出租给何维，并邀约周美秋、吕乾秀用其房屋合伙开办幼儿园，其三人协商一致后于2013年12月24日对外以天才宝贝幼儿园的名义发出招生简章。何维与陈凤仙遂因是否继续履行双方签订的《房屋租赁合同》发生纠纷。2014年1月16日，盘县火铺镇李子树村人民调解委员会组织何维与陈凤仙进行调解。陈凤仙要求何维在2014年2月1日前搬出房屋，房屋不再出租给何维使用，并要求何维将房屋恢复原样，何维则要求继续履行合同，双方因此未达成协议。2014年2月，陈凤仙与吕乾秀、周美秋对房屋进行装修后重新开办了幼儿园，陈凤仙将原来“米奇幼儿园”的招牌换成了“天才宝贝幼儿园”。2014年2月4日，何维的丈夫吴国金向盘县公安局火铺派出所报案，称何维开办的米奇幼儿园的物品被陈凤仙无故搬到院坝里。2014年2月19日，盘县火铺镇人民调解委员会组织何维与陈凤仙调解，并提出了以下调解方案：1、何维于2014年2月22日前将属于自己的未损毁的学生用具、办公用品等物品搬走，陈凤仙不得阻拦。2、如有损毁的学生用具、办公用品等物品，其损失由火铺镇中心校帮助核查，双方必须配合中心校的核查工作。双方损失均核查清楚后，由双方自愿向火铺镇人民调解委员会申请组织双方协商赔偿事宜，双方也可直接向人民法院提起诉讼进行解决。何维同意上述调解方案，但因陈凤仙不同意，双方仍未协商解决。2014年8月3日，在陈凤仙的配合下，何维已将原米奇幼儿园的物品搬走。陈凤仙出租给何维开办幼儿园的房屋系其于2010年建成的房屋，位于盘县火铺镇李子树村范围内。诉讼中，一审法院到盘县住房和城乡建设局调查盘县火铺镇李子树村的规划方案及相关资料，盘县住房和城乡建设局出具情况说明告知方案未获得成果图，无法提供。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1、何维与陈凤仙于2010年4月6日签订的《房屋租赁合同》是否有效。2、何维与陈凤仙于2010年4月6日签订的《房屋租赁合同》是否应予解除，陈凤仙是否应支付何维违约金100000元以及是否应赔偿何维租金扩大损失92000元、房屋装修损失25204元、物品损毁损失150034元。3、何维是否应支付陈凤仙房屋及院子场地占用使用费8600元、是否应返还堆放物品的房屋及院子场地。4、何维是否应赔偿陈凤仙房屋开裂导致的损失1000元。
关于何维与陈凤仙于2010年4月6日签订的《房屋租赁合同》是否有效的问题。陈凤仙主张该合同无效，其理由是根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，因本案涉及的房屋在规划范围内，未取得建设工程规划许可证，双方签订的《房屋租赁合同》应属无效。本案所涉房屋位于盘县火铺镇李子树村辖区范围内，现虽尚未取得建设工程规划许可证，但陈凤仙并未提供有效证据证实该房屋所在的位置在建设时或双方签订租房合同时属于规划区内，且一审法院在审理过程中也到盘县住房和城乡建设局进行了调查，针对盘县火铺镇李子树村是否属于规划区的问题，该局也没有给出明确意见，故陈凤仙依据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定主张合同无效的理由不能成立，不予支持。反之，双方签订的《房屋租赁合同》是双方的真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应属有效，故何维主张该合同有效的理由成立，予以支持。
关于何维与陈凤仙于2010年4月6日签订的《房屋租赁合同》是否应予解除，陈凤仙是否应支付何维违约金100000元以及是否应赔偿何维损失的问题。双方约定的租赁期限为十年，即租期到2020年1月31日止。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，在租期届满之前，双方均应按照约定全面履行各自的义务。何维与陈凤仙在2013年年底因是否继续履行合同而发生纠纷，盘县火铺镇李子树村人民调解委员会于2014年1月16日组织双方调解时，陈凤仙就明确要求何维在2014年2月1日前搬出房屋，因何维不同意搬出，陈凤仙又于2014年2月将房屋强行收回后与他人合伙开办了天才宝贝幼儿园。对此，陈凤仙陈述是因何维违约在先，未依约支付租金，何维也不愿意再继续租用房屋，但根据双方的约定，何维支付2014年租金的截止日期应为2014年4月1日。陈凤仙未提供证据证实何维存在违约行为，其在租期届满前要求何维搬出房屋，后又强行收回房屋自行开办幼儿园的行为已表明陈凤仙不愿意继续履行租房合同，陈凤仙的行为已明显构成违约。因陈凤仙违约，何维为了开办幼儿园已重新租用了房屋，双方签订合同的目的已不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，何维有权要求解除合同，故何维主张解除双方于2010年4月6日签订的《房屋租赁合同》的理由成立，予以支持。
何维与陈凤仙在《房屋租赁合同》中约定违约金为100000元，现因陈凤仙违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，何维有权要求陈凤仙赔偿因违约造成的损失，即何维可以要求陈凤仙支付违约金或者要求陈凤仙赔偿具体的损失数额，但其不能同时主张。如何维只主张违约金，其又认为双方约定的违约金数额低于造成的损失，何维可以要求予以增加。本案中，何维既要求陈凤仙支付违约金100000元，又要求陈凤仙赔偿租金扩大损失92000元、房屋装修损失25204元、物品损毁损失150034元。因何维提供的证据仅能证实其重新租用了房屋开办幼儿园，但不能证实其现租用的房屋与之前租用的房屋在面积、地段等方面属于同一档次，也就不能证明与之前支付的租金相比，其重新租用房屋的租金扩大损失为92000元。因何维提供的装修合同的签订日期在租房合同之前，在时间上不符合逻辑，又没有其他证据相互印证，不能证实其为装修重新租用的房屋支付了装修费25204元。根据何维的陈述和其在庭审中提交的证据，何维已于2014年8月3日在陈凤仙的协助下将物品搬走，但其未提交有效证据证实损毁物品的数量及原因，故不能认定何维的物品损毁损失为150034元。综上，何维提供的证据不能证实具体的损失数额，且其又未对违约金的数额提出异议，何维只能主张违约金100000元，故何维要求陈凤仙支付违约金100000元的理由成立，予以支持，何维要求陈凤仙赔偿租金扩大损失92000元、房屋装修损失25204元、物品损毁损失150034元的理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，陈凤仙辩解双方约定的违约金过分高于造成的损失，其有权请求予以适当减少。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，双方约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，现陈凤仙主张违约金过分高于造成的损失，其应提供证据证实造成损失的具体数额，但陈凤仙并未提供有效证据证实，故陈凤仙请求减少违约金的理由不能成立，不予支持。
关于何维是否应支付陈凤仙房屋及院子场地占用使用费8600元、是否应返还堆放物品的房屋及院子场地的问题。何维与陈凤仙在合同中约定的租赁房屋虽不包含房屋一层的左数第二间，但何维提供的证据证实了双方在签订合同后陈凤仙又将房屋一层的左数第二间出租给何维，租金也从17600元/年增加为18800元/年，且何维已按18800元/年支付了2014年之前的租金，即何维已支付了房屋一层的左数第二间的租金，故陈凤仙要求何维支付该部分房屋占用使用费8000元的理由不能成立，不予支持。因陈凤仙违约导致双方签订的合同不能继续履行，2014年2月19日，盘县火铺镇人民调解委员会组织双方调解时提出由陈凤仙协助何维搬出物品，但陈凤仙不同意，直到2014年8月3日陈凤仙才协助何维搬出相关物品，何维的物品占用陈凤仙的部分房屋及院子场地不是何维造成的，而是陈凤仙自身行为所致，其要求何维支付物品占用其部分房屋及院子场地期间的占用使用费600元的理由亦不能成立，不予支持。因何维现已在陈凤仙的协助下搬出物品，未占用陈凤仙的房屋和院子场地，故陈凤仙要求何维返还房屋及院子场地已无事实依据，其理由不能成立，不予支持。
关于何维是否应赔偿陈凤仙房屋开裂导致的损失1000元的问题。陈凤仙提交的证据虽证实其房屋部分墙体和地板出现开裂现象，但根据双方签订的《房屋租赁合同》第2条的约定，对于墙体出现开裂、漏水、地板出现凹陷等的维修是由陈凤仙负责，且陈凤仙也未提交证据证实出现开裂是因何维使用不当造成，故陈凤仙主张由何维赔偿房屋开裂导致的损失1000元的理由不能成立，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）何维与被告（反诉原告）陈凤仙于2010年4月6日签订的《房屋租赁合同》。二、被告（反诉原告）陈凤仙于本判决发生法律效力后十五内支付原告（反诉被告）何维违约金100000元。三、驳回原告（反诉被告）何维的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）陈凤仙的诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6809元，由原告何维负担4955元，由被告陈凤仙负担1854元。反诉案件受理费25元，由反诉原告陈凤仙负担。
宣判后，陈凤仙不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回何维的所有诉讼请求，支持上诉人陈凤仙的所有诉讼请求，一二审诉讼费由何维承担。事实及理由：1、一审法院适用法律错误，导致了错误的判决。本案陈凤仙与何维2010年4月6日签订的《房屋租赁合同》依法应属无效。出租房屋属于未取得建设工程规划许可证而建设的房屋，且一审上诉人出具的《盘县人民政府关于禁止在火铺片区控制性详细规划红线范围内新增建设项目的通知》第一条及《盘县县城总体规划（2012-2030）》可以证实在2012年即2014年2月1日前涉案房屋已经在盘县县城总体规划范围以内，根据最高人民法院关于《审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一、二条之规定，双方签订的租赁合同应属无效。被上诉人一审提交的《责令停止违法行为通知书》可以证实火铺镇李子树辖区范围内建房需经国家有权机关批准，否则就属于违法建筑。涉案房屋未经批准建造、未取得宅基地使用证、未取得建设工程规划许可证及房产证，属违法建筑。从解释论角度，违法建筑租赁合同的效力在两方面分析都是无效的：一是《城乡规划法》可以归于效力性强制规范，违法建筑违反该法有害于社会公共利益，二是违法建筑违反了《城乡房屋租赁管理办法》，违反了法律禁止性规定，其效力只能是无效。涉案房屋未经竣工验收，不能使用出租，开办幼儿园也未向当地消防机构申报消防安全检查，违反法律禁止性规定。可见以涉案房屋为标的签订的租赁合同属于合同法第五十二条规定的第五种情形而无效。二、一审法院据以认定上诉人构成违约的证据不足，部分事实认定不清。学生花名册与上诉人提交的照片、责令停止违法行为通知书、调解意见书等相互印证，可以作为认定何维与陈凤仙达成解除合同合意，何维2013年2月1日就已经搬走不再租房的依据，租金的增加是因为市场租房价格上涨而上调的价格，何维将房屋一层左数第二间一直占用，并未支付租金。一审法院依据一张不能确定内容真实性的调解登记表认定的事实显然是错误的，本案没有证据证实陈凤仙有强行收回房屋的行为，一审法院认为陈凤仙不让何维搬走物品系主观臆断，综上上诉人没有任何违约行为，不构成违约，也没有扣留被上诉人的任何物品，因占用上诉人房屋应支付占用使用费。三、一审法院对双方举证责任分配不合理，给上诉人加重了举证负担，导致错误判决。被上诉人主张的10万元违约金过高，上诉人请求减少违约金于法有据。
被上诉人何维二审未作书面答辩。
二审中，上诉人陈凤仙及被上诉人何维均未提交新证据。
本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。
本院另查明，何维分别于2011年3月14日、2012年2月1日和2013年3月9日向陈凤仙交纳三年的租金各18800元，共计56400元。
本案二审争议焦点为：一、本案涉案房屋租赁合同是否属于无效合同？二、陈凤仙是否构成违约？三、双方约定的10万元违约金是否应予调减？
关于合同的效力问题。本案双方签订租赁合同的时间是2010年，而盘县政府关于《贵州省盘县县城总体规划（2012-2030）》的规划公示时间是2013年5月27日-6月27日，即在双方签订合同之后，且李子树村最后是否属于规划区，盘县住建局向一审法院出具的情况说明是“由于该方案未获得成果图，无法提供”，现上诉人不能举证证实涉案房屋在出租给何维时属于规划区内的房屋，故对上诉人主张涉案租赁合同应属无效的上诉请求，本院依法不予支持。
关于陈凤仙是否构成违约的问题。陈凤仙主张是何维与陈凤仙达成解除合同合意，其没有违约，并提交了何维2013年10月选址新建幼儿园的申请及项目可行性研究报告、工程勘查报告、照片等证据，但这些证据仅证实何维欲另行选址开办幼儿园，且这些申请最后并未获通过，不足以证明双方已经达成了解除涉案租赁合同的合意。从一审出示的2014年1月26日盘县火铺镇李子树村人民调解委员会“民间纠纷受理案件登记表”上记录内容看，陈凤仙要求何维搬出，房子不再出租，而何维明确要求按照协议履行，并没有解除合同的意思表示，上诉人质证对该证据的真实性也明确表示无异议。双方签订租赁合同后，陈凤仙将涉案房屋交付何维管理使用，陈凤仙在没有证据证明已与何维协商解除了租赁合同并由何维将房屋及钥匙交还的情况下，陈凤仙又将出租给何维的房屋与他人开办幼儿园并已于2014年2月开班，陈凤仙的行为明显构成了违约，故本案上诉人主张已经协商解除租赁合同、其没有违约的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于违约金是否应当予以调减的问题。本案双方租赁合同仅约定违约金为10万元，没有约定具体的违约情形或因违约产生的损失赔偿额的计算方法。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二) 》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，一、双方合同约定的期限为十年，按照实际支付的租金每年18800元计算，十年租金为188000元，双方违约金的约定已经达到了租金的53%。二、对于何维的实际损失及预期利益是多少，何维一审主张的损失包括租金损失92000元，房屋装修损失25204元，教室用品、睡房用品、办公室用品花费的损失150034元，共计267238元，对于何维主张的这些损失一审判决逐一进行审查后已以证据不足或不符合逻辑未予支持。三、何维对于自己的实际损失是多少不能提交充分的证据，但陈凤仙违约给何维造成了一定损失的事实是客观存在的。我国法律对违约金的规定，主要以补偿为主，惩罚为辅，综合以上情形，结合盘县火铺镇当地的经济发展水平、当事人经济收入状况、支付能力等，双方约定的10万元违约金属于“过高”情形，上诉人请求调减违约金的上诉请求本院予以支持，并酌情予以调减。结合双方合同已经实际履行了三年，本院酌情将违约金调减为70000元。
综上所述，上诉人陈凤仙的上诉请求部分成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二) 》第二十九条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省盘县人民法院（2014）黔盘民初字第2127号民事判决第（一）、（四）项；
二、撤销贵州省盘县人民法院（2014）黔盘民初字第2127号民事判决第（二）、（三）项；
三、由陈凤仙于本判决生效后十五日内支付何维违约金70000元。
四、驳回何维其他诉讼请求。
如义务人陈凤仙未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费6809元，二审案件受理费6834元，合计13643元，由陈凤仙负担3643元，何维负担10000元。反诉案件受理费25元，由陈凤仙负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 敏
审判员 杨 梅
审判员 朱会峰
二○一五年四月二十三日
书记员 吴艳梅
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