法定代表人高龙江，系该公司董事长。
特别授权委托代理人马子伟，系云南德和政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）云南云鲁通风设备有限公司。
法定代表人毛六雄，系该公司总经理。
特别授权委托代理人梁从新，系云南中天律师事务所律师。
上诉人六盘水红果经济开发区九州房地产有限公司因与被上诉人云南云鲁通风设备有限公司定作合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2014）黔盘民商初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决经审理查明，2011年1月14日，原被告双方签订《通风设备供货合同》，约定原告按被告提供的技术参数向被告出售总价款为426000元的通风设备，付款方式为：签订《通风设备供货合同》之日支付定金50000元，被告到原告处提货并办理完毕交接手续时支付总价款的80%，验收合格后一个月内支付总价款的95%，余款5%作为质保金，在验收合格一年后15个工作日付清；设备交付时间为自2011年2月25日起分批提货，并约定被告不按时支付设备款或原告不按时交付设备或设备出现质量问题，由违约方向守约方支付合同总价10%的违约金。另约定，设备如有增减，则按实际量结算。
合同签订后，原被告双方于2012年10月16日确认，原告向被告交付的设备总价款为461138元。
被告通过银行汇款向原告付款的情况为：合同签订当日付款50000元，2011年3月3日付款71899元（原告向被告另外出具的收据载明的收款时间为2011年3月2日），2011年4月8日付款240000元，共计361899元。
2012年10月18日，原告派其工作人员石龙云与被告公司人员管闯林进行对帐结算并形成《通风设备款对账》：2011年1月14日（合同签订之日）付款50000元，2011年3月2日（与原告向被告出具的收据载明的时间2011年3月2日一致）付款71899元，2011年4月8日付款240000元，共计361899元。另外，《通风设备款对账》中载明：“以上款项是地产公司实际付款”。双方在对账的同时进行结算：设备总价款为461138元。
另查明，2012年10月18日，中国人民银行公布的银行一至三年期贷款基准年利率为6.15%。
原审判决认为，原被告争议的焦点为：一、本案原被告双方签订的《通风设备供货合同》是何种性质的合同关系；二、被告是否可以将多余的价值为66056元的设备退还给原告，并从原告主张的设备款中扣除66056元设备款和26470.49元税款。三、被告是否应向原告承担违约金责任，以及违约金数额是否过分高于实际损失。
关于第一个争议焦点，定作合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。本案中，原被告双方签订《通风设备供货合同》，约定原告根据被告提供的技术参数为被告制作通风设备，双方建立的属于典型的定作合同关系，而非买卖合同关系。因此，原告提出的本案原被告双方建立的系买卖合同关系的诉讼主张不成立，不予支持。
原被告双方签订的《通风设备供货合同》，系双方当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，成立并生效，双方应全面履行合同约定的义务。
关于第二个争议焦点，虽然被告对其员工管闯林在《通风设备款对账》中的对账、结算行为不予认可，但《通风设备款对账》中载明的付款日期、付款金额正好与被告付款凭证上载明的日期、金额一致，结算的设备总价款也与被告公司人员曹权祥确认的461138元一致，且《通风设备款对账》中注明：“以上款项是地产公司实际付款”，由此表明，管闯林与原告对账、结算并形成《通风设备款对账》的行为，系代表被告公司的行为而非个人行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，《通风设备款对账》对原被告具有法律约束力。
关于被告提出的原告交付的设备不符合质量要求问题，原被告双方未就设备检验期间进行约定，原被告双方签订《通风设备款对账》的时间为2010年10月18日，至被告在本案庭审答辩提出设备质量异议的时间，近2年时间，在此期间内，除不可采信的关于证人高盘江向原告提出质量异议的证人证言外，被告也没有证据证明其曾经在合理期限内向原告就通风设备质量提出异议。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”、第一百五十八条第二款“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用两年的规定。”和《最高人民法院关于审理定作合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一款“合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。”的规定，被告提出的原告交付的设备存在质量瑕疵而应退回给原告并减扣相应价款的抗辩主张不成立，不予支持。
原被告双方并未在《通风设备供货合同》就定作价款税费的承担方式进行约定，事后也未能达成一致意见，而被告要求在设备总价款中扣减26470.49元的税款，无法律依据和合同依据，不予支持。
关于第三个争议焦点，根据上述分析，原被告双方已对通风设备的总价款进行了结算，被告无权再要求原告将其辩称的价值66056元设备退还，而被告以此为由行使合同先履行抗辩权，于法无据。至于被告提出另一辩解理由，即被告未向原告支付剩余设备款系因原告未向被告出具发票而行使合同先履行抗辩权。对此，原审法院认为，根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，后履行一方拒绝履行的债务需与先履行一方未履行或未适当履行的债务具有对等性。定作合同的主要标的和主要义务系一方交付加工成果另一方支付价款，而开具发票属于承揽人的附随义务，被告不能以原告未开具发票为由而行使合同先履行抗辩权拒向原告支付价款。因此，被告提出的其未向原告支付剩余价款系因原告未开具发票而行使合同先履行抗辩权的诉讼主张，于法无据，不予支持。故被告逾期未付原告设备款的行为，构成违约，应当继续履行付款义务和承担违约责任。
原被告双方在《通风设备供货合同》中约定，被告不按时支付设备价款或原告不按时交付设备或设备出现质量问题，由违约方向守约方支付合同总价10%的违约金。该约定是双方当事人之间的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，为有效约定。原告以被告拖欠的461138元设备款的10%主张违约金，被告认为违约金数额过高。对此，原审法院认为，原告在《通风设备供货合同》中的合同目的是取得加工利润，而加工利润已囊括于设备款之中，原告因被告逾期支付设备款所遭受的、被告在订立合同时所能预见的因逾期付款违约行为给原告造成的损失,不外乎款项利息损失，亦即原告因被告逾期支付设备款的损失，用银行同期贷款基准利率计算利息便可得以弥补，且被告至今仅欠原告99239元设备款，而原告以设备总价款461138元的10%向被告主张违约金，违约金数额明显过分高于原告所遭受的损失。被告逾期支付货款的时间达一年但未满三年，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，对原告主张的违约金，酌情以被告未付设备款99239元为基数，按银行一年至三年期贷款基准年利率6.15%的130%即年利率8%计算利息予以支持，超过部分，不予支持。
对于原告主张的逾期付款利息，原告因被告逾期付款所遭受的损失，已因上述支持的违约金得以弥补，除此之外，原告并未举证证明因被告逾期付款违约行为而蒙受其他损失。因此，根据公平原则和“损失填补为主、惩罚为辅”的违约损失赔偿原则，对原告主张的利息，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十八条第二款、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条第二款之规定，判决1、被告六盘水红果经济开发区九洲房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南云鲁通风设备有限公司支付设备款99239元，并按年利率8%支付自2012年10月18日起至本判决生效之日止的违约金；2、驳回原告云南云鲁通风设备有限公司的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人六盘水红果经济开发区九州房地产有限公司不服向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判。其上诉理由为：1、原审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人虽然就收到货物的价钱进行了统计、对账，但这并不是结算，只是统计上诉人收到的设备总价。上诉人前期的付款行为也并非结算，而是按照合同约定支付定金以及80%货款。本案实际情况是上诉人从被上诉人处收到货物后发现既有部分货物无法正常使用，又有部分货物供应不足，上诉人也将该情况及时告知了被上诉人。但是为了保证涉案工程不受影响，上诉人与被上诉人协商由被上诉人先将不足的货物补足。然而在上诉人设备安装完成后，被上诉人拒绝接受上诉人退还的部分不能使用的货物。综上，上诉人与被上诉人从未就涉案货物的价款进行过结算；2、原审判决适用法律错误。本案属于承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》的规定，承揽人制作的产品不符合约定的，定作人可以退换货物。具体到本案，在《通风设备供货合同》签订之前，上诉人向被上诉人提供了完整的施工图纸，被上诉人根据图纸向上诉人出具了一份42.6万元的报价表。也就是说该合同标的物的型号、规格、数量是由被上诉人根据上诉人提供的图纸而确定的，并不是由上诉人直接提供清单要求生产的，为此双方在合同第五条明确约定“设备如有增减按实际量结算”。综上，上诉人在完成涉案设备安装后有权将多余出来的设备以及因为质量问题不能使用设备退还被上诉人。3、原审判决认定上诉人违约，属认定错误。争议期间，上诉人多次与被上诉人进行电话协商，但被上诉人均置之不理。在上述情况下，上诉人只能以暂不支付剩余货款的方式进行合法抗辩。
被上诉人云南云鲁通风设备有限公司在本院二审中未作书面答辩。
双方当事人在本院二审中均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人差欠被上诉人的货款金额应当如何确认。
对于该争议焦点，上诉人主张双方当事人签订的《通风设备供货合同》实为承揽合同，上诉人有权要求退还尚未安装使用的部分货物，并从货物总价中扣除该部分货物的价款。
根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，上诉人声称被上诉人是按照上诉人要求提供并安装涉案通风设备的，但其既未提交证据证实《通风设备供货合同》中的供货清单是被上诉人根据涉案通风设备的安装需要而确定的，也未在本院二审指定期限内提交涉案通风设备实际是由被上诉人安装完成的证据。同时，本案《通风设备供货合同》只约定了由被上诉人向上诉人销售货物，并未对承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、履行期限等作出明确约定。综上，本院对上诉人关于《通风设备供货合同》实为承揽合同的上诉理由，不予采信。上诉人另主张被上诉人提供的部分货物不符合质量要求，因其未提供证据予以证实，本院不予采信。综上，在上诉人与被上诉人未作明确约定的情况下，对于上诉人要求扣除部分货物价款的上诉请求，本院不予支持。原审判决依据上诉人与被上诉人的对账单确定双方的权利义务，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3386元，由上诉人六盘水红果经济开发区九洲房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 波
审判员 朱会峰
审判员 杨 梅
二0一五年三月二十五日
书记员 曾 健
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