被上诉人（原审被告）李昌波。
委托代理人郎兴龙。代理权限：一般授权。
上诉人鲁兴分与被上诉人李昌波同居关系子女抚养纠纷一案，贵州省贞丰县人民法院作出（2014）贞民初字第886号民事判决。宣判后，原审原告鲁兴分不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
经审理查明，鲁兴分与李昌波于2009年1月29日按农村习俗举行婚礼后同居生活，至今未办理结婚登记手续。双方于2009年10月18日生育长女李艳某，2010年11月23日生育长子李宇某，2011年2月7日，李昌波作了男绝育手术。因双方同居期间常为琐事发生争吵，导致双方分居一年多时间，分居期间李艳某、李宇某随李昌波生活。
原审原告鲁兴分向原审法院起诉称，原告与被告2008年相识，并于同年11月按农村习俗举行婚礼后同居生活。2009年9月1日生育长女李艳某，2010年10月18日生育长子李宇某。同居期间无共同财产，也无共同债权债务。现双方感情不和，请求判决长女李艳某由原告抚养，长子李宇某由被告抚养。
原审被告李昌波向原审法院答辩称，原告与被告虽未办理结婚登记手续，但已同居五年之久，有一定的感情，且二个子女较年幼，希望双方能够和好。如果原告坚持解除同居关系，被告坚持要求抚养费二个子女，由原告一次性支付长女李艳某的抚养42000元给被告，因为二个子女自小几乎都由被告的父母抚养，将子女分开抚养，不利于子女的健康成长。
原审法院认为，原告与被告于2009年1月29日按农村习俗举行婚礼后同居生活，至今未办理结婚登记手续，其同居关系不受法律的保护。现原告起诉请求解除同居关系，并对子女抚养费问题进行处理，经法院主持调解，双方无法和好，因此，对原告的诉讼请求，予以处理。在原告与被告解除同关系后，原告无固定的居所，且被告已作男子绝育手术，加之子女较为年幼，考虑到子女的健康成长，二个子女应随被告生活，但父母均对子女有抚养教育的义务，可由原告支付子女抚养费给被告。结合当地的经济发展水平及原告的经济承受能力，由原告鲁兴分每月支付二个子女的抚养费300元给被告，抚养费支付期限为直至长子李宇某年满十八周岁。据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干具体意见》第9条的规定，作出如下判决：一、原告鲁兴分与被告李昌波生育的子女李艳某、李宇某随被告李昌波生活。二、原告鲁兴分自2014年10月起每月支付二个子女李艳某、李宇某的抚养费300元给被告李昌波（此款每年12月30日前支付，每年支付一次，抚养费支付至长子李宇某年满十八周岁）。案件受理费60元，减半收取30元，由原告鲁兴分承担。
上诉人鲁兴分不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决主文第一、二项，改判非婚生女李艳某由上诉人抚养，由被上诉人李昌波承担本案诉讼费用。其主要上诉理由为：原审判决认定事实和适用法律错误。上诉人不仅具有优越的居住条件，且还有一份相对固定的工作和稳定的收入来源。被上诉人长期外出务工并将孩子寄养在其父母处，对孩子抚养和教育不闻不问，不利于子女健康成长。根据我国司法实践，双方生育有两名子女的情况，原则上子女应由双方各自抚养一名子女。从有利于子女健康成长的原则出发，女孩生理上的特殊性决定了其与母亲一起生活有利于孩子青春期的教育和情感上的沟通，母爱对女孩成长具有不可替代性，上诉人同意男孩李宇某归被上诉人抚养，但被抚养人李艳某现在年幼，无法选择自己的归宿，人民法院应更多的站在李艳某的立场考虑，一审判决剥夺了上诉人对女儿的抚养权，也剥夺了一个刚满五岁的女儿应享有的母爱，上诉人主张抚养李艳某的上诉理由于法有据。
被上诉人李昌波二审答辩称，原审判决审理程序合法，适用法律正确，二审应予以维持。其主要答辩理由为：上诉人鲁兴分没有举证证明其有固定居所及充分的经济来源，而答辩人有固定的居所地和经济来源，上诉人抛开家庭弃两名子女不辞而别两年多，未尽到对家庭应尽的责任。两名子女随答辩人生活至今，有着不可替代的深厚感情，答辩人完全有能力给两名子女提供较好的条件，有信心抚养两名子女健康成长。答辩人已经作了绝育手续，更懂得珍惜两名子女。
二审期间，上诉人鲁兴分、被上诉人李昌波均未向本院提交证据。
综合双方当事人的分歧意见，本案二审争议焦点为：非婚生子女李艳某是否应由上诉人鲁兴分抚养？
本院认为，上诉人鲁兴分与被上诉人李昌波未办理结婚登记手续同居生活，其同居关系不受法律保护。《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款规定：“父母对子女有抚养教育的义务”、第二十五条第一款规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”，上诉人鲁兴分与被上诉人李昌波作为非婚生子女李艳某、李宇某的父母，均有对子女抚养、教育的义务。最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9条规定：“解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商；协商不成时，应根据子女的权益和双方的具体情况判决”，结合本案实际情况，双方当事人对子女抚养不能协商一致，虽然被上诉人李昌波已经作男绝育手续，但上诉人鲁兴分与被上诉人李昌波同居生活期间共生育了李艳某、李宇某两名子女，由双方当事人各自抚养一名子女较为公平、合理。上诉人鲁兴分所提改判非婚生女李艳某由上诉人鲁兴分抚养的上诉理由成立，本院予以采纳。同时，原审法院将上诉人鲁兴分姓名列为鲁兴芬不当，本院予以纠正。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、第二十五条第一款，最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贞丰县人民法院（2014）贞民初字第886号民事判决;
二、非婚生子女李艳某由上诉人鲁兴分抚养，非婚生子女李宇某由被上诉人李昌波抚养，上诉人鲁兴分与被上诉人李昌波互不支付抚养费。
一审案件受理费200元，减半收取100元，二审案件受理费200元，合计300元，由上诉人鲁兴分承担150元，被上诉人李昌波承担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 涛
代理审判员 程 鹏
代理审判员 陈映桃
二〇一五年二月三日
书 记 员 黄礼坤
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