委托代理人张厚军，贵州圣谋律师事务所律师。
委托代理人龙滔。
被上诉人（原审被告）唐兴义，住赫章县。
上诉人张乔敏因与被上诉人唐兴义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2014）黔赫民初字第1018号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张乔敏及其委托代理人张厚军、龙滔，被上诉人唐兴义到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告张乔敏诉称：2014年3月18日起原告在被告的砖厂上做工，工资按1.10元一板计算给付。5月21日原告在做工的过程中被搅拌机搅伤，后被送往赫章县中医院住院治疗，医疗费被告已经支付，从5月21日到7月21日均是被告之妻护理原告。2014年9月1日经原告张乔敏委托，贵阳医学院法医司法鉴定中心于9月12日作出贵医司法鉴定中心【2014】临鉴字第4047号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为张乔敏因外力作用致骨盆多发骨折属九级伤残。原告请求判令被告唐兴义赔偿：误工费25826.21元、护理费12913.10元、住院伙食补助费1500.00元、营养费3600.00元、住宿费1000.00元、鉴定费700.00元、残疾赔偿金82668.00元、精神抚慰金10000.00元，合计138207.31元。
原审经审理查明：被告唐兴义在财神镇小海村兴办一砖厂，2014年6月23日补办工商登记。原告张乔敏是砖厂上的工人，由被告按计件支付原告工价。2014年5月21日，原告在做工过程中不慎被搅拌机搅伤，送往赫章县中医院住院治疗15天。原告住院期间的治疗费用已由被告全部支付，2014年5月21日至7月21日期间均是被告之妻护理原告。2014年9月1日经原告张乔敏委托，贵阳医学院法医司法鉴定中心于9月12日作出【2014】临鉴字第4047号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为，张乔敏因外力作用致骨盆多发骨折属九级伤残。原告2012年6月28日至2013年12月30日期间在赫章县城关镇上街租房居住。原告于2014年11月5日诉来法院请求判令被告赔偿误工费25826.21元、护理费12913.10元、住院伙食补助费1500.00元、营养费3600.00元、交通、住宿费1000.00元、鉴定费700.00元、残疾赔偿金82668.00元、精神抚慰金10000.00元，以上合计138207.31元。
原审认为：雇佣法律关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬的法律关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，被告雇佣原告做工，双方形成劳务关系。事故发生时原告是在被告授权及指示范围内，以自身的技能在从事劳务活动而遭受到的损害，双方应根据各自的过错承担相应的责任。原告在从事打砖工作中未注意自身安全，以致不慎受伤，存在一定过错。被告唐兴义作为接受劳务者，在劳务关系中是劳务活动的组织者、指挥者、监督者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，有责任对提供劳务者的劳务活动提供必须的保障，加强安全教育。但本案中，被告只口头上向提供劳务者强调做工过程中要注意安全，但未采取必要的安全措施，未对提供劳务者进行必要的操作培训，且是事故发生后才于2014年6月23日补办工商登记，系无证经营。被告上述过错，是造成本次事故的主要因素，酌定由被告承担90%的民事赔偿责任。本案中，原告2012年6月28日至2013年12月30日期间在赫章县城关镇上街村租房居住，要求其赔偿金额应按城镇居民标准计算，但未能提供相关证据予以证明其收入来自于城镇，亦未能提供其最近三年的平均收入，故对其赔偿按农村居民标准计算。本案的赔偿项目及数额计算如下：1.误工费，原告主张计算至定残前一日，被告也陈述在定残前未见原告劳动，故参照贵州省农林牧渔业上一年度职工平均工资计算为9635.28元（114天×84.52元/天）；2.交通费，凭票计算为395元；3.住院伙食补助费，参照贵州国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为1200元（15天×80元/天）；4. 残疾赔偿金，依法计算为21736元（5434元/年×20年×20%）。以上四项合计32966.28元，被告承担90%的民事赔偿责任，即29669.65元。原告要求被告赔偿其护理费用，因2014年5月21日至7月21日系被告之妻护理原告，该期间不应计算护理费，7月21日后的护理费，原告未能提供证据证明其在原告之妻护理结束后未能恢复生活自理能力，仍需他人继续护理的证据，其应承担举证不利的后果，不予支持；营养费，病历中记录的为普食，无医疗机构的意见，不予支持；精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定：精神损害抚慰金包括以下方式：“（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”原告主张的残疾赔偿金已得支持，故被告不应再赔偿精神抚慰金。
综上所述，为保护公民的合法权益，明确侵权责任，促进社会和谐稳定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、由被告唐兴义在本判决生效后十日内赔偿原告张乔敏误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金等29669.65元；二、驳回原告张乔敏的其他诉讼请求。案件受理费991.00元，减半收取495.50元，鉴定费700.00元，合计1195.50元，由原告张乔敏负担119.55元，被告唐兴义负担1075.59元。
宣判后，上诉人张乔敏不服，向本院提出上诉称：原审已认定上诉人于2012年6月28日至2013年12月30日期间在赫章县城关镇上街租房居住。原审按农村居民标准计算上诉的残疾赔偿金与事实不符，应按城镇居民标准计算；原审未支持上诉人护理费、营养费错误。上诉人虽未作三期鉴定，但根据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》9.5.2标准可知，上诉人的三期为：误工期１２０－１８０日，营养期６０－１２０日，护理期６０－９０日。上诉人按上述标准主张费用，应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条已将“残疾赔偿金”和“精神抚慰金”作为两个不同的赔偿项目单独列出，原审认定残疾赔偿金包含精神抚慰金，从而不支持上诉人精神抚慰金的请求于法无据。原审判决由上诉人承担１０％责任错误。上诉人受伤系因被上诉人之子开动机器时未按操作规程检查机器四周是否有人，未确保安全而引起，不是上诉人违规行为所致，上诉人并无过错。因此，请求撤销原判，依法改判，支持上诉人一审中的诉讼请求。
被上诉人唐兴义二审答辩称：上诉人系农村户口，其在县城租房居住是为带孙子上幼儿园，其自称做生意但不能提供最近三年的平均可支配收入，原审按农村居民标准计算残疾赔偿金正确；除被上诉人妻子护理上诉人外，被上诉人儿子儿媳还为上诉人照看三个孙子，大的两个照看了11天，小的一个照看了60天，因此，上诉人的误工费的计算应减去82天，按32天计算。精神抚慰金已计算在残疾赔偿金中，上诉人请求赔偿精神抚慰金属重复计算；上诉人对事故的发生存在重大过失，一审判决上诉人承担10%的责任正确。
经审理查明，除对一审查明的事实予以确认外。另查明，上诉人于2014年4月17日至2014年5月21日在上诉人砖厂做工。
本案二审的争议焦点是：一、残疾赔偿金应按农村居民标准计算还是按城镇居民标准计算；二、残疾赔偿金是否包含精神抚慰金。
本院认为，上诉人提供的租房合同载明其租房时间为2012年6月28日至2013年12月30日。上诉人并未举证证明其2013年12月30日后仍居住在城镇。且上诉人于2014年4月17日至2014年5月21日在被上诉人位于赫章县财神镇小海村砖厂做工的事实证明，上诉人该期间并未居住在城镇。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四条“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外”的规定，本案残疾赔偿金应按农村居民标准计算。原审认定上诉人于2012年6月28日至2013年12月30日期间在赫章县城关镇上街村租房居住，但以上诉人未能提供相关证据予以证明其收入来自于城镇，亦未能提供其最近三年的平均收入为由按农村居民标准计算残疾赔偿金不当，但对残疾赔偿金按农村居民标准计算正确。上诉人认为应按城镇居民标准计算残疾赔偿金的上诉理由不成立。上诉人因伤住院期间及在家休养期间均由被上诉人妻子护理，本院对上诉人要求支付护理费的上诉主张不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，上诉人病历中记录诊疗计划为普食，原审不予支持营养费正确，本院对上诉人要求支付营养费的上诉主张亦不予采纳。根据2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”和第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，残疾赔偿金并未包含精神抚慰金，原审适用2001年3月10日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定认定残疾赔偿金包含精神抚慰金错误，上诉人上诉称原审认定残疾赔偿金包含精神抚慰金，从而不支持上诉人精神抚慰金请求错误的上诉理由成立，应予支持。上诉人因本案事故造成九级伤残，造成一定的精神痛苦，本院酌定支持精神抚慰金5000元。本案中，操作搅拌机应先开电，再添料，上诉人在搅拌机未通电的情况下进行添料违反操作规程，存在一定过错，原审判决上诉人承担１０％的责任正确，上诉人认为其无过错不应承担责任的上诉理由不成立。本案的赔偿数额为原审认定的误工费、交通费、住院伙食补助费、 残疾赔偿金32966.28元加上精神抚慰金5000元共37966.28元，被上诉人承担90%的民事赔偿责任，即34169.65元。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。对其上诉无理部分予以驳回。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省赫章县人民法院（2014）黔赫民初字第1018号民事判决第二项即“驳回原告张乔敏的其他诉讼请求”；
二、撤销贵州省赫章县人民法院（2014）黔赫民初字第1018号民事判决第一项即“由被告唐兴义在本判决生效后十日内赔偿原告张乔敏误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金等29669.65元”；
三、由被上诉人唐兴义在本判决生效后十日内赔偿上诉人张乔敏误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金34169.65元；
四、驳回上诉人张乔敏的其他上诉请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费991.00元，减半收取495.50元，鉴定费700.00元，合计1195.50元，由原告张乔敏承担119.55元，被告唐兴义承担1075.95元。二审案件受理费991.00元，由上诉人张乔敏承担600.00元，被上诉人唐兴义承担391.00元
权利人可在自动履行期限届满之日起二年内向原审人民法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决
审判长 杨孝春
审判员 周 莺
审判员 王 云
二O一五年四月十四日
书记员 唐 荣
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