委托代理人何坤。
上诉人（原审被告）游胜。
被上诉人（原审原告）陈方明。
委托代理人李祥举，毕节地区经济律师事务所律师。
陈方明诉游光宇提供劳务者受害责任纠纷一案，大方县人民法院于2012年11月28日作出（2012）黔方民初字第597号民事判决。游光宇不服，向本院提起上诉。本院于2013年4月16日作出（2013）黔毕中民终字第219号裁定，以原判违反法定程序为由裁定撤销原判，发回重审。重审中，原审法院追加当事人游胜作共同被告参加诉讼。于2014年2月17日作出（2013）黔方民初字第809号民事判决。上诉人游光宇、游胜均不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月29日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人游胜、上诉人游光宇及其委托代理人何坤，被上诉人陈方明及其委托代理人李祥举到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审原告陈方明一审诉称：被告游光宇之弟游胜系原告亲姨夫，被告游光宇于2011年8月24日请原告为其扩建自住房，为被告游光宇在楼上开吊机吊运砂子浇铸房盖。下午约3时，在施工过程中，由于一起为被告游光宇做工的游胜在吊机内装的砂石过多致使吊机失衡倾倒，原告被吊机从房上撬摔下地砸伤，后经大方县人民医院诊断，原告的损伤为：一、重度颅脑损伤；二、右股骨干骨折；三、右尺桡骨近端粉碎性骨折；四、左尺桡骨远端开放性粉碎性骨折；五、左侧桡神经、正中神经、尺神经损伤以及右额叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、额骨开放性骨折、右侧脑外侧壁骨折、头皮裂伤。原告受伤后先后在大方县人民医院和大方县中医院住院治疗57天，至今尚未痊愈，留下终生残疾。因此，原告是在为被告提供劳动服务过程中受到人身损害的，被告游光宇是受益人，是雇主，依法应承担相应民事赔偿责任。故请求人民法院依法判令被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、后续治疗费、交通费等费用及50000元精神抚慰金共计156948元。
原审经审理查明：原告陈方明、被告游光宇及被告游胜系同组村民，原告与被告游胜系姨夫关系。2011年8月24日，被告游光宇、游胜请原告给被告游光宇浇铸房盖板。中午，原告与被告游胜在被告游光宇家中吃午饭，喝了白酒100-150克。下午约3时，原告在与被告游胜操作吊机吊砂石上房的过程中，从被告游光宇的房上摔下地面致伤。原告受伤后，于当日到大方县人民医院住院治疗至2011年8月30日，后又转至大方县中医院住院治疗到2011年10月20日出院，共计住院治疗57天。原告在大方县人民医院治疗期间，其伤情经该医院诊断为中度颅脑损伤、右尺骨近端粉碎性骨折、左尺桡骨开放性骨折、右股骨中段骨折，花医疗费7842.87元，全部由被告游光宇支付。原告在大方县中医院治疗期间，该医院诊断其伤情为重度颅脑损伤、右股骨干骨折、右尺桡骨近端粉碎性骨折、左尺桡骨远端开放性粉碎性骨折，花医疗费51341.60元，其中由原告支付了25997元、被告游光宇支付了25344.60元。被告游光宇两次共计为原告陈方明垫付医药费33187.47元。2012年7月18日，贵州省警官职业学院司法鉴定中心对原告的残疾及后续治疗费进行鉴定后确定原告已形成伤残八级、所需后期治疗费用在16000元至21540元之间。此外，原告为进行残疾及后续治疗费鉴定，花交通费280元、住宿费100元、检查费1186.40元及鉴定费1300元。另查明，原告在出事故前未给被告游光宇做过工。
原判认为：被告游光宇主张其与原告没有任何法律关系，不是本案适格被告，理由为：一、其房屋是承包给游胜修建，原告系游胜所请做工人员；二、原告的伤系在施工中因游胜在吊机内装的砂石过多使吊机失衡倾倒所致。但在本案的审理过程中，被告游光宇对其所提出的房屋系承包给游胜修建、原告系游胜所请做工人员之主张，因原告及游胜未认可，而被告游光宇又未提出证据佐证，故不予采信；被告游光宇提出的原告系在施工中因被告游胜所装砂石过多使吊机失衡所致，不应由其承担责任之主张，由于本案中现有证据证明在原告发生事故时，原告与被告游光宇之间系帮工关系，被告游胜与被告游光宇之间系提供劳务与接受劳务关系即雇佣关系，且原告受损事故发生于原告与被告游胜共同为被告游光宇修建房屋的过程中，因此，被告游光宇提出其与本案原告无任何法律关系，不是本案适格被告的主张，因无事实及法律依据，不予采纳。
关于本案的归责，因本案中原告是在给被告帮工的过程中受到的损害，故应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿”之规定确定，基于本案具体情况，虽然被告游光宇对原告受伤不存在过错，但其作为受益人亦应向原告承担无过错民事责任。被告游胜与原告饮酒后施工，并在吊机操作存在失误，酿成事故，亦应承担相应的责任。
关于原告的损失，应依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”、第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”、第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”以及第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年算”之规定，结合贵州省2011年《国民经济和社会发展统计公报》公布的有关数据进行确定。原告提出因其持有具备砌筑工专项职业技能能力证书，其各项损失应按建筑业标准确定的主张，由于原告未提出证据证明其已从事建筑业，故不予支持。原告所主张的精神抚慰金，原审法院认为精神损失赔偿是和行为人的过错相联系的，在无过错责任的情形下，受害人通常不能请求精神损害赔偿，而本案中被告游光宇依法承担的是无过错责任，故对原告的此项请求亦不予支持；对原告的后续治疗费，在鉴定结论确定的范围内酌定为20000元。因此，原告的损失应为：医疗费59184.47元、后续治疗费20000元、误工费17574.50元[19557元（农林牧渔业）÷365（天）×328（天）]、残疾赔偿金24872.10元[4145.35（农民人均纯收入）×6（年）]、住院伙食补助费1710元[57（天）×30元]、护理费3054.10元[19 557（农林牧渔业）÷365（天）×57天]、鉴定费用2486.40元[1300元（鉴定费）+1186.40元（检查费）]、交通费280元、住宿费100元，共计129261.57元。
结合原、被告双方当事人在诉讼中的地位及责任大小，具体责任承担比例为，被告游光宇作为业主，是受益人，存在管理不善之责，且原告是义务帮工，应由其存担大部分责任，承担比例为事故责任的60%，其先前支付的费用33187.47元应从承担的赔偿额中扣除。被告游胜与原告饮酒后施工，并在吊机操作中存在失误，酿成事故，应各承担20%的责任。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款之规定，原审判决：一、 被告游光宇赔偿原告陈方明医疗费、残疾赔偿金等各项损失44369.50元（129261.57元×60%-33187.47元）； 二、由被告游胜赔偿原告陈方明医疗费、残疾赔偿金等各项损失25852.30元（129261.57元×20%）。案件受理费1084元，由被告游光宇承担652元，被告游胜承担216元，原告陈方明承担216元。
上诉人游胜、游光宇均不服原审判决，分别向本院提起上诉。
上诉人游胜上诉称：我与陈方明均为游光宇提供劳务，受游光宇雇佣。没有证据证明吊机超重和操作失误，陈方明是怎样从房上掉下来的，我一无所知，当时我在房下。陈方明喝的酒不是我提供的，也不是在我家喝的。酒后我和陈方明去运沙没有出事，证明陈方明受伤不是因为喝酒造成的。原审判决我承担陈方明损失的20%无事实和法律依据。请求二审撤销原判，判决我不承担赔偿责任。
上诉人游光宇上诉称：本案应由游胜与陈方明承担全部责任。首先，上诉人与游胜之间有口头协议，将工程承包经游胜做，陈方明及所有工人是游胜邀请的，所有款项均是上诉人直接给付游胜，再由游胜付给其他人，游胜是工程承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。其次，陈方明与游胜作为有资质的工匠，吊运砂石系高度危险作业，二人应谨慎注意，因未注意防范而导致事故发生，主观上存在重大过错。再次，陈方明饮酒超过100ml，主观上存在重大过错，这也是导致事故的重大原因。综上，请求二审撤销原判，依法改判或将本案发回重审。诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人陈方明二审未作答辩。
各方当事人二审均未提交新证据。
本院经审理查明:陈方明、游胜为游光宇浇铸房屋盖板。游胜自带吊机，按120元每天计算报酬，游胜喊来的工人也是按120元每天计算报酬。2011年8月24日中午，陈方明、游胜在游光宇家中吃午饭，陈方明、游胜均喝了白酒约二至三两。下午约3时，陈方明、游胜用吊机吊砂石，二人往吊斗装好砂石后，陈方明到楼上操作吊机，在吊砂石上房的过程中，从房上摔下地面致伤。陈方明称是游光宇请其去干活的，没有讲报酬。游光宇称陈方明不是其喊去的，是游胜雇佣的，不管游胜喊谁来做工，都是按120元一天给付报酬。原审查明的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人游光宇、游胜、被上诉人陈方明之间是何法律关系；二、责任如何承担。
一、被上诉人陈方明起诉时称在为上诉人游光宇提供劳动服务过程中受到人身损害的，游光宇是受益人，是雇主，依法应承担相应民事赔偿责任。上诉人游光宇称其与上诉人游胜系承揽合同关系，陈方明系游胜雇佣。上诉人游胜称陈方明不是其喊来的，是游光宇雇请的。本案中，三方当事人对本案法律关系各执一词，但从庭审查明的事实来看，上诉人游胜自带吊机帮其兄游光宇修建房屋，劳动报酬按120元每天计算，在其提供劳务过程中，均受上诉人游光宇的安排和管理，按游光宇要求进行施工。双方之间系管理与被管理的支配关系和从属关系，应认定为雇佣关系。而承揽合同是指约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。无论被上诉人陈方明是游胜喊来还是游光宇喊来，但游胜并未赚取差价，整个施工过程中，游胜、陈方明均受游光宇的安排和指示，按其要求进行劳动，与游光宇之间存在从属关系，故陈方明与游光宇之间系雇佣关系，本案案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。原审将本案法律关系确定为义务帮工人损害责任纠纷不当，本院予以纠正。
二、被上诉人陈方明在从事雇佣活动中受到伤害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈方明作为完全民事行为能力人，有一定吊机操作技能，但安全意识淡薄，酒后在高处操作吊机，未采取安全防范措施，未尽到合理限度内的注意义务，因操作不当引发事故，对损害的发生存在过错，应由其自行承担相应的责任。上诉人游光宇作为雇主，安全意识淡薄，劳动期间为雇员提供白酒，且在楼上进行起吊砂石时，未采取有效安全防范措施，存在过错。至于上诉人游胜是否承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，游胜承担赔偿责任的前提是存在重大过失或系故意。吊机虽然是上诉人游胜提供，但事故的发生系陈方明操作不当造成，游胜也存在酒后作业的情况，存在一定过失，但不构成重大失误，故其不应承担赔偿责任。综合双方的过错程度，由受害人陈方明自行承担40%责任，由游光宇承担60%责任较为合理。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人游胜的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人游光宇的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持大方县人民法院（2013）黔方民初字第809号民事判决第一项，即“被告游光宇赔偿原告陈方明医疗费、残疾赔偿金等各项损失44369.50元（129261.57元×60%-33187.47元）” ；
二、撤销大方县人民法院（2013）黔方民初字第809号民事判决第二项，即“由被告游胜赔偿原告陈方明医疗费、残疾赔偿金等各项损失25852.30元（129261.57元×20%）”；
三、驳回被上诉人陈方明的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人游光宇的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案案件受理费1084元，由上诉人游光宇负担650元，由被上诉人陈方明负担434元。二审案件受理费2168元，由上诉人游光宇负担1734元，由被上诉人陈方明负担434元。
本判决为终审判决。
审判长 舒平
审判员 张琼
审判员 张伟
二〇一四年七月二十一日
书记员 代珊
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