被上诉人（原审原告）李振祥。
原审被告陈天次。
上诉人陈德英与被上诉人李振祥、原审被告陈天次健康权纠纷一案，贵州省大方县人民法院于2012年10月12日作出（2012）黔方民初字第338号民事判决，宣判后，李振祥不服，向本院提起上诉，本院于2013年4月28日作出（2013）黔毕中民终字第224号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。贵州省大方县人民法院重审后，于2013年10月12日作出（2013）黔方民初字第810号民事判决。宣判后，陈德英不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告李振祥一审诉称：2011年8月18日上午10点左右，原告到被告陈天次家去买煤。进门时被告家的卷闸门是开着的，进去后就被被告家屋内中间的墙倒来砸伤。为被告家施工拆墙的工人范贤文跑来将原告扶起来坐起，之后去喊被告陈天次。陈天次来后对原告所受的伤不予理睬。原告受伤后到毕节仁济医院治疗，住院共87天。后经法院委托鉴定，原告的伤构成伤残七级。原告认为，被告家的墙倒塌将原告砸伤属特殊侵权行为，被告应承担其无过错的举证责任。被告因侵权造成原告的损失，应当赔偿医疗费18 935.30元、误工费32 157.07元、伤残赔偿金8 290.70元、护理费5 375.40元、营养补助费2 610.00元、住院伙食补助费2 610.00元、精神抚慰金5 000.00元、交通费2 000.00元、鉴定费700.00元，合计77 678.47元。
原审认定：2011年8月18日上午10点左右，被告陈德英所雇工人范贤文独自在陈德英新修建的房屋内（第一层门面，已安装卷闸门）拆除原老房屋的砖墙，另有陈德英所雇工人张泽强在二楼刮瓷粉。范贤文在拆墙过程中，原告李振祥进到屋里来观看，范贤文考虑安全因素劝李振祥离开，李未离开，此时砖墙发生倒塌，原告李振祥左腿就被倒塌的墙体砸伤。原告受伤后到毕节仁济医院治疗，住院共87天，所支付医疗费为18 935.30元。2012年9月6日，经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，原告李振祥左下肢受伤属七级伤残。另查明原告李振祥称到被告陈天次家目的是买煤，对此原告没有提交证据予以证明。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，原告擅自进入被告正在施工的室内观看被告所雇工人拆墙，经施工工人劝阻后仍未离开，受倒塌的墙体压伤，自己对所受伤害负有不可推卸的责任，故应负此次事故的主要责任。被告陈德英雇工在室内进行施工拆墙，没有将该房屋卷闸门完全关闭，没有完全尽到安全警示义务，在管理上存在安全隐患，故应承担此次事故的次要责任。结合本案原告擅自进入被告陈德英施工的室内并经劝阻后未及时离开所造成事故的具体情况，考虑由被告陈德英承担40%的责任，原告承担60%的责任为宜。因被告陈天次不是房屋的所有权人，故不应承担责任。
原告主张的各项费用，按照上一年度贵州省的农村居民的赔偿数据并结合本案的具体情况计算如下：1.医疗费按票据为18 935.30元；2.残疾赔偿金为8 290.70元（4 145.35×5×40%）；3.护理费4 661.53元（19 557元/365×87）；4.住院伙食补助费2 610.00元（30×87）；5. 鉴定费700.00元；6、对于误工费，因原告年高且所受伤害系自己主要过错所致，故误工费以实际住院时间计算为宜，即（19 557元/365×87）4 661.53元；7、交通费虽无票据，考虑原告从八堡乡到毕节市治疗及到贵阳市进行鉴定的情况，酌定为600.00元；对于原告主张的精神抚慰金，因其所受伤主要系自己过错所致，故不予支持。以上各项费用合计共40 459.06元，由被告陈德英承担40%的责任即16 183.63元，其余60%由原告自行承担。为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条的规定，判决如下：一、由被告陈德英在判决生效后十五日内赔偿原告李振祥医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费、交通费16 183.63元；二、驳回原告李振祥对被告陈天次的诉讼请求。案件受理费837.00元，由原告承担502.00元，被告陈德英承担335.00元。
上诉人陈德英不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判。事实及理由：一、伤残鉴定标准错误。被上诉人提交的贵阳医学院司法鉴定中心贵医鉴定中心[2012]临鉴字第2406号鉴定意见书适用标准是《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》标准，完全不符合本案的客观事实。本案应当适用《人体损伤残疾程度鉴定标准》对被上诉人的伤残进行鉴定。二、关于误工费。被上诉人受伤时已经74岁，且在法庭审理过程中，既没有提供其工作收入多少的证据，也没有提供因伤持续误工的证明，并且，劳动法明文规定，有劳动能力的年龄为60周岁，一审不应支持被上诉人的误工费。 三、责任分配比例过重。上诉人对被上诉人所受伤害是没有过错的，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，上诉人对被上诉人所受伤害只作适当补偿，不应承担40%的责任。
被上诉人李振祥二审未作答辩。
经二审审理查明的事实与一审认定事实相同，本院予以确认。
经审查，本案二审的争议焦点为，第一，本案的鉴定机构未适用《人体损伤残疾程度鉴定标准》对被上诉人的伤残进行鉴定是否错误？第二，被上诉人李振祥住院期间的误工费是否应当得到支持？第三，原判确定的责任分配比例是否适当？
本院认为，第一，《人体损伤程度鉴定标准》于2014年1月1日起实施，而本案的鉴定机构贵阳医学院法医司法鉴定中心受原审法院的委托，于2012年9月6日作出鉴定，故该鉴定机构客观上不可能适用《人体损伤程度鉴定标准》，并且本案一审最后一次开庭时间为2013年10月12日，故上诉人主张本案应当适用《人体损伤残疾程度鉴定标准》对被上诉人的伤残进行鉴定的上诉理由不能成立。第二，我国现有的法律、法规并无认定60岁以上的人丧失劳动能力的规定。国家机关、事业单位将男职工的退休年龄确定为60周岁，这只是退休制度，并不说明退休职工丧失劳动能力。现实生活中，60岁以上的人从事雇工、从事农业生产的很普遍。故原审法院计算被上诉人李振祥住院期间的误工费并无不当。第三，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，上诉人陈德英雇佣工人在室内进行施工拆墙，但没有将卷帘门完全关闭，导致擅自进入的被上诉人李振祥被倒塌的墙体压伤。上诉人陈德英没有完全尽到安全警示义务，在管理上存在安全隐患，原判根据双方当事人的过错程度，确定由被上诉人李振祥自行承担60%的主要责任，由上诉人陈德英承担40%的次要责任并无不当。上诉人陈德英主张原判责任分配比例过重的上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应不予支持，上诉人的上诉请求应予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币837.00元，由上诉人陈德英负担。
本判决为终审判决。
审判长 谌珊珊
审判员 周 莺
审判员 杜幼平
二〇一四年二月二十六日
书记员 唐 荣
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