委托代理人舒立、周勇，贵州本芳律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）丁俊（七星关区奇创名家居装饰材料销售中心业主）。
委托代理人丁鹏志、丁山，贵州中创联律师事务所律师。
胡蓉与丁俊房屋租赁合同纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2014年9月23日作出（2014）黔七民初字第1380号民事判决，胡蓉、丁俊均不服，向本院上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。胡蓉的委托代理人舒立和周勇，丁俊的委托代理人丁鹏志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告胡蓉诉称：原告从事灯具经营多年，2014年4月10日，原告与被告签订《商场出租合同》，承租被告位于毕节市七星关区开行路（三十米大道）富丽东方商场正街“格莱斯”门面。合同约定：出租单价为每平方米每月64元，该门面建筑面积333.83平方米，公摊面积26.71平方米，综合面积为360.54平方米，租期为5年，即从2014年6月13日到2019年6月12日止……乙方租用商场时需向甲方交纳20,000.00元保证金。合同签订后，原告根据约定交纳了保证金20,000.00元、预付租金30,000.00元，而被告未按约定交付租赁物，并明确表示不履行交付租赁物义务。为减少损失，原告多次找被告协商，但被告仍拒绝履行合同。原告对被告充分信任，委托设计、装修商铺支付了定金160,000.00元，订购灯具支付了定金212,100.00元。上述定金因被告违约致使原告亦不能履行设计、装修合同和订货合同，导致372,100.00元定金因违约而必然损失；同时，原告租赁被告商铺经营之可得利益亦因被告违约而丧失。为此，原告为维护自己合法利益，诉至法院。请求法院：1、依法判决解除原、被告双方签订的《商铺出租合同》；2、判令被告双倍返还定金100,000.00元；3、判令被告赔偿原告为履行合同支付的设计定金、装修定金、订货定金损失共计372,100.00元；4、判令被告赔偿原告合同履行后可得利益损失300,000.00元（暂定，具体金额待评估后确定）；5、本案诉讼费由被告承担。
原审被告反诉并辩称：被告系经营装饰材料的个体工商户，2014年4月10日，经与原告协商，被告将正在经营“格莱斯”地砖的富丽东方商场“格莱斯”门面租赁给原告，双方签订了合同，并在合同中约定必须在签订合同之日起三日内进场装修，否则被告有权无条件收回商场，并不退还保证金，合同自动解除。被告在签订合同当天，即2014年4月10日，便将门市的样砖及装修全部包给名叫顾光举的人撤除。2014年4月11日上午，门市的样砖及装修已全部撤除，被告的工作人员刘某某于当天11时18分、14时32分电话通知原告前来接收门市，原告没有来。被告的工作员刘某某又分别于同月15日、18日、22日电话催促原告进场装修，原告仍然不进场装修。2014年5月6日，被告电话告知原告《商场租赁合同》已经自动解除。被告恢复已撤除的门市，重新经营，为恢复已经撤除的门市，购进样品，重新装修门市支付了132,140.00元费用，应由原告承担。
原审查明，原告从事灯具经营多年，被告系经营装饰材料的个体工商户。 2014年4月10日，原告与被告签订《商场出租合同》，将被告承租的位于毕节市七星关区开行路（三十米大道）富丽东方商场正经营“格莱斯”地砖的门面转租给原告。合同约定：出租单价为每平方米每月64元，该门面建筑面积333.83平方米，公摊面积26.71平方米，综合面积为360.54平方米，租期为5年，即从2014年6月13日到2019年6月12日止。乙方（原告）租用商场时需向甲方交纳20,000.00元保证金。乙方必须在签订合同三日之内进场装修，否则甲方（被告）有权无条件收回商场，并不退还保证金，合同自动解除。合同签订后，原告根据约定交纳了保证金20,000.00元、预付租金30,000.00元；与七星关区雄旗装饰体验馆签订《工程装修服务合同》，约定500,000.00元装修涉案商场并支付了定金100,000.00元。 原告胡蓉与被告丁俊通话内容表明，双方将交房时间约定为2014年5月3号，后被告丁俊称，转租的事情因出租人干涉，不能交付铺面，并由被告一直经营。为减少损失，原告多次找被告协商，但被告不能履行合同，也不赔偿损失。为此，原告以前述诉请诉到法院。
原审认为：原、被告双方虽未提供证据证明涉案铺面系被告转租的，但经法庭询问被告，被告明确表示系其承租的铺面，双方成立的租赁合同属转租合同。原、被告双方成立的转租合同虽未经出租人同意，但系双方真实意思表示，系有效合同，双方应根据合同约定履行各自义务。原告履行了其交付保证金及预付租金义务，但因其未尽到审查被告是否有权出租涉案房屋的义务，应当承担次要责任。被告因出租人不同意，不能履行合同，其未尽到转租行为需经出租人同意的义务，应当承担合同不能履行的主要责任。由于原告签订合同后，充分信任被告能够履行合同，与七星关区雄旗装饰体验馆签订《工程装修服务合同》，约定500,000.00元装修涉案商场并支付了定金100,000.00元。由于双方于2014年4月10日签订的合同约定，租期为5年，即从2014年6月13日到2019年6月12日止，故合同约定乙方必须在签订合同三日之内进场装修，并不影响双方的租赁期限，且被告提供的证据不能证明其在合同签订后三日内将铺面腾空交给原告。本案最能反映真实情况的是原告与被告于2014年5月7日的通话录音，从通话录音内容可知，双方对原合同中约定的三日内进场装修已经口头更改为2014年5月3日。整个通话录音内容体现的是因出租人不同意转租，导致合同不能履行，故被告应当承担主要责任。原告主张支付装修涉案商场定金100,000.00元的损失，对于该损失，原、被告应当分别承担30﹪和70﹪的责任，应予支持原告损失70,000.00元；原告主张双倍返还定金100,000.00元，因合同约定及收条显示为保证金20,000.00元、预付租金30,000.00元，不是定金，原审予以支持返还现金50,000.00元。原告主张的交付中山市叁陆零设计公司订立门头设计及材料费定金60,000.00元的事实，因与录音通话内容矛盾，不具有真实性，原审不予支持。原告主张的与广东省各灯饰公司签了订货单并交付定金212,100.00元，因原告从事灯具经营多年，无相关证据证明其系为租赁被告铺面经营而购买灯饰，原审不予支持。原告主张解除原、被告双方签订的《商铺出租合同》，因合同已经不能履行，原审予以支持；原告主张合同履行后可得利益损失300,000.00元（暂定，具体金额待评估后确定），因原告放弃评估，无法认定损失数额，原审不予支持。被告反诉主张的为恢复被撤除的门市，重新装修支付了现金132,140.00元，被告提供的证据不能证明其拆除并腾空铺面交付给原告，庭审中，被告也认可一直经营着涉案铺面，故被告主张的损失132,140.00元的证据与本案无关联性,对被告的反诉及答辩主张，原审不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）丁俊（七星关区奇创名家居装饰材料销售中心业主）于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告（反诉被告）胡蓉保证金、预付租金及定金损失合计人民币120,000.00元。二、驳回原告（反诉被告）胡蓉的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）丁俊（七星关区奇创名家居装饰材料销售中心业主）的反诉请求。案件受理费本诉人民币11,521.00元，减半收取人民币5,760.50元，由原告承担人民币3,500.00元，被告丁俊承担人民币2,260.50元。反诉费人民币1,471.00元，减半收取人民币735.50元，由被告承担。
上诉人胡蓉不服原审判决，向本院上诉，请求：1、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2014）黔七民初字第1380号民事判;2.改判丁俊双倍返还胡蓉支付的租房定金4万元（预付租金3万元已判决支付）;3.改判丁俊再赔偿胡蓉装修定金损失3万元（原审已判决赔偿7万元）；4、改判丁俊赔偿上诉人商铺设计、进货定金损失27.21万元。其主要上诉理由一是上诉人胡蓉交付给丁俊的2万元保证金应当认定为定金，应由丁俊双倍返还。二是丁俊承租的涉案商铺，部分用于自己经营家具和装饰材料，其余部分转租他人，从中获取租金差额利益，转租即为必然。本案无任何证据证明被上诉人不履行是因为出租人之干涉，解除合同完全在于丁俊自身的原因，原审判决认定上诉人胡蓉承担30%的过错责任，认定事实不清，证据不足。应当判决丁俊再赔偿上诉人装修定金损失3万元。三是上诉人出于履行租赁合同准备，为装修商铺支付了设计定金6万元，为了购买灯具支付了进货定金21.21万元，丁俊通知解除合同，不交付商铺给上诉人后，上诉人为了避免损失扩大，未继续履行商铺设计合同和进货合同，已支付的定金当然也不能得以返还，该损失系由被上诉人丁俊解除合同而致，应由其赔偿。故应当改判被上诉人赔偿上诉人损失的设计定金6万元，进货定金21.21万元。
上诉人丁俊不服原审判决，向本院上诉，请求1、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2014）黔七民初字第1380号民事判；2、判决驳回胡蓉的原审诉讼请求，支持上诉人的原审反诉请求；3、案件受理费、反诉费，上诉费均由被上诉人承担。其主要理由是：双方签订的商场租赁合同约定胡蓉必须在签订合同三日之内进场装修，否则甲方（丁俊）有权无条件收回商场，并不退还保证金。合同自动解除。丁俊在合同签订当天，即2014年4月10日，丁俊将涉案门市内的样品砖及装修全部承包给顾光举撤除。同月11日11时18分32秒，上诉人的工作人员刘某某在办公室用手机告知胡蓉，涉案门市内的样品砖即货架已经撤除，要求胡蓉按照合同约定及时进场装修，胡蓉即不装修门市，也不接收涉案门市，当天下午，刘某某再次电话催促接收门市。之后刘某某分别于同月15日、18日、22日电话催促胡蓉进场装修，但胡蓉拒不进场装修。同年5月6日，丁俊在胡蓉拒不进场装修的情况下，电话通知胡蓉，商场租赁合同自动解除。上诉人为了恢复撤除的涉案门市，支付了132140元，应由胡蓉承担。原审杜撰丁俊一直在该门市经营，否认丁俊以合同约定将门市腾退给胡蓉装修的事实。胡蓉没有提交任何证据证明丁俊与胡蓉将交房时间约定在2014年5月3日，原审无视合同，杜撰丁俊与胡蓉将交房日期重新约定为2014年5月3日，从而无中生有的认定丁俊违约。胡蓉没有在合同签订后三日内进场装修，依照合同约定，合同已经自动解除，原审将胡蓉违约导致合同解除的过错认定为混合过错错误。原审胡蓉提交的证明其损失的证据系涉案合同自动解除后形成的，与丁俊是否违约以及违约被给上诉人造成损失之间没有关联性，不能证明胡蓉的主张。
原审认定的事实证据充分，本院予以确认。本院另查明，双方就商场租赁合同发生争议一段时间后，胡蓉到其他地方继续从事灯具经营。
本院认为，本案的争议焦点一是导致商场租赁合同不能履行的原因是什么；二是基于商场租赁合同不能履行给双方造成的损失应如何确定以及如何承担。
对于焦点一：2014年5月7日的通话录音内容充分证明，双方签订合同后，因产权人不同意，丁俊不能按合同约定将门面交付给胡蓉，并就如何赔偿胡蓉的损失与胡蓉进行了协商，最终无法达成一致。据此不难看出，导致商场租赁合同不能履行的根本原因是产权人不同意。并非是丁俊自称的因胡蓉经多次催促，拒不接收门市并按约定的时间进场装修，按约定,合同已经自动解除。至于丁俊所称证人刘某某、陈某某、周某某证明其主张的理由，因三证人与丁俊有利害关系，且证言与丁俊在电话中所说内容不相符合，故不能采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，本案违约方是丁俊。
对于焦点二：因本案是丁俊一方违约，丁俊一方是否有损失都应由其自行承担，故本院对丁俊一方的损失不再审查。对于胡蓉一方的损失，丁俊不能按照合同约定交付门市，导致胡蓉损失涉案商场装修定金100000元。对于胡蓉主张的损失即商铺设计及材料费6万元，因其提供的定金收据与胡蓉一方提交的通话录音内容中胡蓉所说内容相矛盾，不予采信。对于胡蓉主张的损失即进货定金21.21万元，胡蓉长期从事灯饰经营，且双方发生争议过后一段时间，胡蓉在其他地方继续从事灯具经营，基于这些情况，单凭胡蓉提交的订货单，尚不能确信胡蓉主张的该项损失的存在具有高度可能性，况且订货单上没有厂家的印章，故对胡蓉主张的该项损失不予支持。综上，胡蓉的损失是100000元。对该100000元，原审判决由胡蓉自己承担30%即30000元，丁俊承担70%即70000元。对于双方当事人对此判决提出的异议：丁俊未能按约定交付房屋，构成违约，应当承担给胡蓉造成的损失。胡蓉主张合同不能履行的原因是丁俊自己不愿交付门面，但从胡蓉提交的录音内容可以看出，门市不能按合同约定交付的实质原因是产权人不同意。尽管丁俊代理人在二审中称产权人同意转租，但其这么说的目的是为了说明本案的违约方是胡蓉，因此其陈述也不可用于支撑胡蓉的主张。胡蓉作为承租人，在明知丁俊不是产权人的情况下，未核实产权人是否同意出租,就和丁俊签订租赁合同，未尽到注意义务，原审判决其自行承担30%的损失并无不当。
对于胡蓉主张的付给丁俊一方的保证金20000元应当认定为定金的理由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，定金需要严格的形式要件，也就是必须明确约定为定金，本案双方当事人并没有将20000元保证金明确约定为定金，所以其定金主张不能成立。
另外，原审漏判胡蓉提出的解除合同的诉讼请求，上诉人双方对此都未提出上诉。本院经向双方当事人释明，双方均认为，租赁合同事实上已经终止，也没有再履行。胡蓉一方表示本院二审可不予处理。基于此，本院不再对此进行审查。
综上，上诉人胡蓉、丁俊的上诉人理由均不能成立，对两上诉人的上诉请求均不予支持。原审判决丁俊支付胡蓉装修定金损失70000元，返还保证金20000元和预付租金30000元，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人胡蓉交纳的二审案件受理费12992元，由其自行承担；上诉人丁俊交纳的二审案件受理费12992元，由其自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈红梅
审判员 薛跃年
审判员 徐 洪
二〇一五年三月十九日
书记员 胡 欢
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