委托代理人（特别授权）吕敏，黔西县中心法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）黔西县久源广告经营部。住所地：贵州省黔西县。
负责人陈发忠，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。系该经营部经营者。
委托代理人（特别授权）熊杰，黔西县中心法律事务所法律工作者。
上诉人康琴因与被上诉人黔西县久源广告经营部确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2013）黔县民初字第2034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人吕敏，被上诉人黔西县久源广告经营部负责人陈发忠及其委托代理人熊杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告康琴诉称：2013年4月29日，原告丈夫石良志与李昌学、钟远军夫妇、石良富接受被告负责人陈发忠的安排，到贵毕路广成线1468公里＋264米处给计生局立广告牌，2013年5月30日21时30分许在路边的简易棚休息时被林义敬驾驶的渝B42757号货车冲离护栏发生交通事故，事故致李昌学受伤、石良志、石良富死亡，经交通事故认定书认定林义敬负此次事故的全部责任。原告于2014年5月29日向黔西县人力资源和社会保障局申请“工亡”认定，同年6月4日，黔西县人力资源和社会保障局下发了“工伤认定中止通知书”，同时告知要先申请仲裁确认劳动关系。同年8月1日原告向黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请确认与被告的劳动关系，同年9月9日，该仲裁委下发了不予受理仲裁申请通知书。原告根据《中华人民共和国安全生产法》及毕节地区实施的《工伤保险条例》的相关规定，原告丈夫与被告虽然未与被告签订劳动合同，但存在事实劳动关系，故原告诉至法院，要求确认原告丈夫石良志与被告之间劳动关系成立。
原审被告黔西县久源广告经营部辩称：1、原告亲属与被告不存在任何劳动关系，首先，从用工主体而言，被告系个体经营者，无独立法人资格，不具有真正意义的用工主体资格；其次，原告亲属不是被告雇佣的工人，事实是如何发生的被告并不清楚，也不认识原告的亲属，因此其受到的损害与被告无关；第三，被告将计生局的宣传广告的安装发包给钟远军，钟远军与被告签订了协议，协议约定了安全责任由钟远军负责；第四、原告亲属作为一个正常人，应当遇见在公路边休息的危险性，自己无视交通规则存在较大过错；第五，本案原告曾向黔西县劳动仲裁委员会申请仲裁，如果双方劳动关系成立，劳动仲裁委员会应当作出相应的裁决；第六，原告诉称根据《中华人民共和国安全生产法》及毕节地区实施的《工伤保险条例》的相关规定与本案无关，况且被告并未招用过原告亲属等。2、原告亲属所受伤害属于交通事故，属于交通法律法规的调整范围，且肇事车方已对受害人亲属做了相应的赔偿。另外，本案诉讼主体也有问题，原告亲属既然已经死亡，也还有其他亲属，可能遗漏了必要参加诉讼的原告。综上几点说明原告亲属与被告不存在任何劳动关系，请求人民法院驳回原告诉讼请求。
本案一审争议焦点为：原告丈夫石良志与被告之间是否存在劳动关系。
原审经审理查明：被告黔西县久源广告经营部系依法成立的个体工商户，经营者姓名系陈发忠，经营范围为：广告制作及代理发布办公用品销售。2013年5月23日，被告与钟远军签订了一份协议，被告将黔西县计生局宣传牌发包给钟远军负责维修安装制作，协议约定钟远军对安全负全部责任。协议签订后，钟远军安排了原告丈夫石良志与另案原告李昌学、石良富（另案原告朱艳丈夫）三人在贵毕路广成线1468公里＋264米处（即位于林泉匝道至毕节高速路2公里处）给计生局立广告牌，三人的工资由钟远军支付。2013年5月30日21时30分许，三人在路边的简易棚休息时，林义敬驾驶其渝B42757号重型厢式货车在下坡路段行驶中因车辆失控冲离护栏发生交通事故，致李昌学受伤、石良志、石良富当场死亡的交通事故，经黔公交认字（2013）第00016号交通事故认定书认定，林义敬负此次事故的全部责任。石良志经黔西县公安局司法鉴定中心（黔）公（司）鉴（法尸）字（2013）045号法医学尸体检验报告书鉴定，石良志受外力作用致颅脑、胸部、四肢联合损失死亡。后经原审法院（2013）黔县民初字第1708号民事判决书判决，原告及家人共获得各项赔偿为132 087.42元。石良志死亡后，原告于2014年5月29日向黔西县人力资源和社会保障局申请“工亡”认定，同年6月4日，黔西县人力资源和社会保障局下发了 NO：20140008号“工伤认定中止通知书”，同时告知要先申请仲裁确认劳动关系。同年8月1日原告向黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请确认与被告的劳动关系，同年9月9日，该仲裁委以原告没有证据证明为由，向原告下发了黔劳人仲不（2014）第19号不予受理仲裁申请通知书，同时并告知原告不服可在15日内向人民法院提起诉讼。原告根据《中华人民共和国安全生产法》及毕节地区实施的《工伤保险条例》的相关规定，原告丈夫与被告虽然未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，故原告诉至法院，要求确认原告丈夫石良志与被告之间存在劳动关系。
原审认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案中被告将其位于黔西县计生局广告牌的安装制作工程发包给案外人钟远军，钟远军与被告之间系一种承揽关系，而钟远军雇佣了原告康琴丈夫石良志及另案的李昌学、石良富三人对其承揽的工程进行施工，并由其发放工资并对工作进行安排、管理。原告丈夫石良志与被告无事实劳动关系，也未签订劳动合同。加之原告并未提交相关证据证明与被告有事实的劳动用工关系，故依法认定原告丈夫石良志与被告之间不存在劳动关系。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，原审判决如下：原告康琴丈夫石良志与被告黔西县久源广告经营部之间劳动关系不成立。案件受理费10元，由原告康琴负担。
上诉人康琴不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审事实不清。另案上诉人李昌学在原审庭审中当庭陈述“钟远军和我们一起做，安排做，工资由黔西县久源广告经营部给钟远军，钟远军又给我们。工作中焊接广告牌的气瓶是陈发忠运来给我们用的，他催我们赶紧做，他好拖气瓶去还。”被上诉人的负责人陈发忠在庭上，并未对此提出异议，应认定钟远军、李昌学、石良富、石良志等，都是向被上诉人提供劳动，劳动工具、劳动场所是由被上诉人提供，即被上诉人安排上诉人之夫石良志等人进行工地劳动的事实。2、原审适用法律错误。根据《工伤保险条例》第一条，第二条、第十四条之规定，被上诉人是法律规定的具备用工主体资格的个体工商户，其具备用工主体资格。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定，被上诉人黔西县久源广告经营部具有合法的用工主体资格，其在工作过程中未遵守法律规定，将依法向黔西县计生局承包的维修、安装、制作广告牌中的制作、安装工程发包给不具有用工主体资格的自然人钟远军来完成，故对钟远军招用的工人，其应承担用工主体责任，应当认定被上诉黔西县久源广告部与上诉人之夫石良志存在劳动关系。同时，根据《中华人民共和国安全生产法》第四十一条和毕节地区实施《工伤保险条例》暂行意见即毕署办通【2005】18号第50条之规定，认为即使是被上诉人将工程发包给钟远军，但钟远军不具备用工资格，发生工伤事故，也应由被上诉人作为用工主体完成工伤认定并承担工伤保险责任。原审适用《中华人民共和国合同法》审理本案错误。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查清事实后予以改判。
被上诉人黔西县久源广告经营部二审答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明事实与原审相同，本院予以确认。
本案二审争议焦点：上诉人康琴之夫石良志与被上诉人黔西县久源广告经营部是否存在劳动关系？
本院认为：另案上诉人李昌学在二审庭审中陈述：“2013年5月28日去工地上翻修广告牌，钟远军喊去的，钟远军在现场指导，由钟远军发工资，100元/人/天。我们让钟远军送我们去黔西休息，其说当时的工地没人看，就安排我们在那暂时休息并看管相关材料。当时陈发忠是带人去电焊，但没有安排任何工作”。该陈述足以佐证被上诉人黔西县久源广告经营部未安排、指挥上诉人之夫石良志进行工地劳动的事实，原审认定事实清楚，上诉人康琴认为原审认定事实不清的上诉理由不成立。上诉人康琴主张其夫石良志与被上诉人黔西县久源广告经营部之间存在劳动关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据” 及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，上诉人康琴应对其夫石良志与被上诉人黔西县久源广告经营部之间存在劳动关系的事实承担举证责任。本案中，被上诉人黔西县久源广告经营部系个体工商户，其具有用工主体资格，但上诉人康琴不能举证证明其夫石良志与被上诉人黔西县久源广告经营部之间存在劳动关系，上诉人康琴应承担举证不力的法律后果。被上诉人黔西县久源广告经营部系个体工商户，其经营范围为：广告制作及代理发布办公用品销售，其性质非建筑施工、矿山企业，上诉人康琴主张适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，确认其夫石良志与被上诉人黔西县久源广告经营部之间存在劳动关系的上诉主张，本院不予以采纳。工伤认定并承担工伤保险责任以劳动关系成立为前提，对上诉人主张应适用《中华人民共和国安全生产法》第四十一条和毕节地区实施《工伤保险条例》暂行意见即毕署办通【2005】18号第50条之规定，认为即使是被上诉人将工程发包给钟远军，但钟远军不具备用工资格，发生工伤事故，也应由被上诉人作为用工主体完成工伤认定并承担工伤保险责任的上诉主张，本院不予采纳。本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定确认上诉人之夫石良志与被上诉人黔西县久源广告经营部之间劳动关系不成立，原审适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条存在瑕疵。应予纠正后维持。原审未适用《中华人民共和国合同法》，上诉人主张原审适用合同法无事实依据。综上，原审认定事实清楚，判决结果正确,应予维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院依法予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人康琴承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨孝春
审判员 周 莺
审判员 王 云
二0一五年三月十六日
书记员 王远芳
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