被上诉人（原审被告）贵州天朝文化传媒有限责任公司。住址：纳雍县雍熙镇县委宣传文化中心二楼。
法定代表人李忠华，该公司负责人。
上诉人兰国胜因与被上诉人贵州天朝文化传媒有限责任公司（以下简称天朝公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院于2014年8月19日作出的（2014）黔纳民初字第544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告兰国胜诉称，我于2013年7月25日受聘到天朝传媒公司上班，担任客户部经理兼行政经理至2014年1月8日。我与被告约定，工资由基本工资3000元加总业务提成2％和我的个人业务提成10％组成，工资发放时间为每月10日。在我任职期间，被告以各种借口未与我签订劳动合同。从2013年7月至同年10月只给我发放过一次基本工资，该期间公司以资金困难为由未发放业务提成，2014年1月18日，我向被告代表人李忠华讨要工资时发生肢体冲突，此事经纳雍县公安局雍熙派出所调查。同年4月28日，我向纳雍县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请， 劳动争议仲裁委员会于2014年5月16日作出仲裁裁决书，对此我不服。请求一、依法判决被告支付原告拖欠工资43838.8元以及2013年9月至12月期间未签订劳动合同支付双倍工资共计87677.6元；二、由被告承担本案的诉讼费用 。
原审被告天朝公司辩称，一、原告所说的工作时间有误差，原告是2013年7月25日到我单位工作，同年11月10日因工资问题发生争议，原告自动离职，我与原告未解除合同关系，是原告经常不上班，同年12月后就未来上班；二、我方与原告未签订劳动合同是事实，但每月都按时发放了3000元工资，我单位同意支付原告从2013年8月至10月的二倍工资差额9000元；我公司不存在发放劳务提成的说法。
原审经审理查明：2013年7月25日至次年1月8日原告兰国胜与被告未签订书面劳动合同，受聘到被告单位上班，担任市场经理，月基本工资为3000元，被告单位代表人李忠华与原告兰国胜口头约定个人单独完成业务收入可获10%的业务提成。原告上班期间，以被告单位名义开展业务范围用文本广告宣传的形式与部分单位进行业务宣传，其中2013年11月3日以被告公司名义与纳雍新鼎房地产开发有限责任公司签订了开放典礼活动项目，业务收入为88936元。2014年1月8日原告与被告单位代表人李忠华发生纠纷，到纳雍县公安局雍熙派出所处理。
另查明，原告兰国胜在被告单位上班期间，从未在单位考勤，2013年7月25日至同年11月的基本工资已领取。庭审中，原、被告认可双方之间系事实劳动关系，且自愿解除。
原审认为，原、被告之间虽然未签订书面劳动合同，但双方之间系事实劳动合同关系，庭审中双方自愿解除劳动关系，根据当事人意思自治原则，依法予以确认。关于原告在被告单位是否有业务提成的问题，被告单位代表人李忠华曾与原告口头约定，个人单独完成业务收入的，可获得10%的业务提成，李忠华作为被告公司代表人，其意思表示对公司具有约束力，对原告要求按约定支付业务提成的请求，依法予以支持。因此，原告在被告单位工作期间个人单独完成业务收入88936元，被告应按10%的业务提成支付8893.60元给原告。对于原告在被告单位的工作时间问题，虽然原告在被告单位上班期间从未考勤，但被告发放了2013年8月至10月的工资，被告主张原告从2013年11月自动离职，未提供相关证据证实，且原、被告之间因工作问题于2014年1月8日发生纠纷，原告认可至此双方解除劳动关系，应认定原告在被告单位的工作截止时间为2014年1月8日。关于原告的工资支付如何认定的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应该向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”被告未与原告订立书面劳动合同，应当向原告支付二倍的工资的期间为2013年7月25日至次年1月8日，原告的基本工资每月3000元已经领到2013年10月，原告请求支付2013年9月至12月的二倍工资差额及11月至12月的工资，依据当事人意思自治原则；因此，被告应当支付原告2013年9月至12月的二倍工资差额即3000元×4=12000元，2013年11月至12月的工资3000元×2=6000元。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼费》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告兰国胜与被告天朝公司劳动关系；二、被告天朝公司一次性支付原告兰国胜的2013年9月至12月的二倍工资差额12000元；三、被告天朝公司一次性支付原告兰国胜的2013年11月至12月的工资6000元和原告在被告单位工作期间单独完成的个人业务收入提成8893.60元，共计14893.60元；四、驳回原告兰国胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由天朝公司负担。
宣判后，兰国胜不服，向本院提起上诉称，原审对上诉人所主张的2%的总业务提成和“海南佳上开盘演出”项目10%的业务提成不予支持系认定事实错误；依据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等六部分组成，原审仅将上诉人的基本工资作为工资，未计入业务提成和工资差额系适用法律错误。请求撤销原判，依法改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人天朝公司答辩称，上诉人所主张的2%的营业额提
成和10%的业务提成系其单方陈述，并无相关证据证实。原审认定上诉人与被上诉人之间存在提成关系错误，加大了被上诉人的给付义务，请求发回重审。
二审中，双方均未提交新的证据。
经审理查明，二审认定的事实及证据与原审认定的事实及证据无异。
本院认为，被上诉人天朝公司法定代表人李忠华曾与上诉人兰国胜口头约定：个人单独完成业务收入的，可获得10%的业务提成。李忠华作为被上诉人公司法定代表人，其意思表示对公司具有约束力，上诉人要求提成个人单独完成业务收入的10%的主张于法有据，但因上诉人无法举证证明其所诉请的“海南佳上开盘演出”项目系其以被上诉人名义开展且已实际完成的个人业务，故其要求被上诉人支付该项目10%的业务提成的上诉主张于法无据；关于上诉人所主张的总业务提成2%的上诉请求，虽有证人白某某证实其在被上诉人公司任职期间，李忠华向其表示市场部经理的提成为总营业额的2%，但因白某某已从被上诉人公司离职，其证言不能当然证明上诉人与被上诉人之间亦存在总业务提成2%的约定，且本案并无其他证据与该证言相互印证，故上诉人上诉主张的2%的总业务提成于法无据； 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因上诉人不能举证证明其工资总额包含除基本工资3000元和个人业务提成10%以外的其他收入，故原审综合本案证据的认证情况，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定作出裁判并无不当，上诉人关于原审适用法律错误的上诉理由不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人兰国胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐晓雯
审判员 彭林勇
审判员 罗 珣
二○一四年十二月十六日
书记员 喻 智
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