被上诉人（原审原告）陈某某，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市。
委托代理人（特别授权）李家华，贵州毕节经济律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）安敏，贵州毕节经济律师事务所律师。
上诉人梁某某因与被上诉人陈某某同居关系子女抚养纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2014年6月5日作出（2013）黔七民初字第498号民事判决，梁某某不服向本院提出上诉，本院于2014年10月10日作出（2014）黔毕中民终字第1020号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院于2015年1月9日作出(2014)黔七民初字第2514号民事判决，上诉人梁某某仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年5月27日公开开庭审理了本案，上诉人梁某某、被上诉人陈某某及其委托代理人李家华、安敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陈某某诉称：我与被告梁某某于2001年开始以夫妻名义同居生活，至今未办理结婚登记。同居后于2002年6月26日生育长子梁某某，2003年8月8日生育长女梁某某。同居期间共同在毕节市七星关区阴底乡阴底村三组梁家寨修建砖混结构平房两层楼，每层两个进出约150平方米，共同在毕节购买牌照贵FU1519号（发动机号7170906）东风雪铁龙出租车一辆，共同经营毕节市七星关区站前广场F区14号玻璃鞋店（被告已私自转让占为己有）。被告有外遇，对家庭和孩子不负责任。孩子出生后，一直由原告及其家人抚养。因此，原、被告无法继续共同生活下去。特诉请法院判决：1、将两个子女判决由原告抚养、由被告每月支付2000元抚养费；2、判决位于毕节市七星关区阴底乡阴底村三组梁家寨修建的砖混结构平房两层楼每层两个进出约150平方米归被告所有；3、判决贵FU1519号（发动机号7170906）东方雪铁龙出租车一辆归原告所有；4、毕节市七星关区站前广场F区14号玻璃鞋店转让款20万元平均分割； 5、诉讼费用由被告承担。本案发回重审中，原告放弃第4项诉讼请求，即放弃对七星关区站前广场F区14号玻璃鞋店转让款分割的请求。
原审被告梁某某答辩称：首先应将双方所生两个子女判由被告抚养并由原告每月支付抚养费1000元，或者原、被告各自费抚养一个；第二，原告主张的七星关区阴底乡阴底村梁家寨平房无事实依据，该房系被告父母出资建造和所有，原告无权分割；第三、贵FU1519号（发动机号7170906）东风雪铁龙出租车是被告在浙江用非法行医收益购买，为此被告被刑事处罚，该财产应专属于被告所有，原告无权分割；第四、被告用在浙江非法行医的收入在毕节市朱家湾与付军等人合伙建房获得两个门面价值70多万元，但原告强行占有并将该门面租给他人，应当判决平均分割；第五、我与原告没有在毕节市七星关区站前广场共同经营鞋店，原告要求分割转让款20万元，无事实依据和法律依据。综上所述，请求法院判决驳回原告诉讼请求，支持被告诉讼请求。
原审经审理查明，原告陈某某与被告梁某某二人于2000年8月开始以夫妻名义同居生活，至今未办理结婚登记。原、被告同居后共生育两个子女：2001年6月26日生育长子梁某甲，2003年8月8日生育长女梁某乙。原、被告同居期间于2009年1月1日在毕节购买牌照贵FU1519号（发动机号7170906号）东风雪铁龙二手出租车一辆共同经营。双方因该车出租事宜未协商一致发生矛盾，被告私自出租给涂洪、冉孟伟经营，原告扣车，被告避开原告又私自将该车强行开走隐藏，导致涂洪、冉孟伟起诉侵权，原审法院作调解处理。被告在本案诉讼期间于2013年7月30日将该车擅自作价25万元过户转让给案外人韩艳君。
本案发回重审后另查明：付军、罗启江合伙修建的位于七星关区麻园路朱家湾房屋门面涉及黑开发房屋，该房屋未办理相关准建手续，至今无法办理房屋产权等手续。原审法院向原、被告双方所生之子梁某甲、所生之女梁某乙征求意见，梁某甲表示愿意随原告陈某某一起生活，梁某乙表示愿意随被告梁某某一起生活。
原审认为：原、被告二人未达法定婚龄就以夫妻名义同居生活，其行为不具有婚姻的法律效力，不受国家法律保护，应当按照同居关系认定和处理。《中华人民共和国婚姻法》第二十五条非婚生子女享有婚生子女同等的权利，原、被告对其同居期间生育的子女都有抚养教育的权利义务。双方所生两个未成年子女原一直是原告抚养，两个小孩户口都是登记在原告父母的户口本上。但现在已经征求了两个孩子的意见，为有利于两个孩子身心健康成长，因此，由原告陈某某自费抚养所生之子梁某甲、由被告梁某某自费抚养所生之女梁某乙较为妥当。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十五条同居期间所取得的财产应当按照共同财产处理。共同财产贵FU1519号（发动机号7170906号）东风雪铁龙出租车因被告在本案诉讼期间已经擅自作价25万元过户转让他人,所得车款应当考虑子女成长费用适当分割，故该车款15万元归原告所有，10万元归被告所有。原告主张分割七星关区阴底乡阴底村三组梁家寨平房两层楼每层两个进出共150平方米，但是除阴底乡阴底村村委会出具的证明1份与该村委会在梁德香个人建房用地送审书上意见自相矛盾外，原告没有提供有力的证据加以证明，且该建房用地送审书、土地使用证上是案外人梁德香的名字，故对原告分割该房屋的主张，不予支持；被告主张分割毕节市朱家湾两个门面，由于原告否认，被告未提供合法有效产权证明或购置房产的相关证据证明，不予认定；被告提出申请异地调查汇款给他人代购门面一事，系被告私自与案外人债权债务关系问题，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十二条、第二十五条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、原、被告双方所生之子梁某甲由原告陈某某自费抚养；原、被告双方所生之女梁某乙由被告梁某某自费抚养。二、被告梁某某在诉讼过程中转让共同财产贵FU1519号（发动机号7170906号）东风雪铁龙出租车所得价款人民币25万元，由被告梁某某于本判决生效之日起十日内给付原告陈某某15万元，剩余10万元归被告梁某某所有。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人梁某某不服，向本院提出上诉称：一、上诉人一审中向一审法院申请调取从2008年开始至2009年期间，由陈某某的银行账户分期先后从农业银行和工商银行打款共计40万元给钟以会，请钟以会以陈某某的名字向付军和罗启江购买朱家湾1号和7号门面这一事实。此40万元及产生的收益是上诉人与被上诉人之间共同财产，应作共同财产分割或将门面分割，而一审只在工商银行的分支机构查询，就以查不出为由不作进一步调查，违反法律规定的程序。双方购买的门面虽未办理产权手续，但事实存在，被上诉人也一直使用，应将上述两个门面的使用权进行分割或将购买该门面的40万元作为共同财产分割，一审在未查清事实的基础上，仅以门面没有产权手续为由不作处理不当；二、一审认定上诉人转让出租车所得款25万元为共同财产，在没有证据证明该25万元是按份共有的情况下，应按共同共有处理，一审将该25万元分配15万元给被上诉人，10万元给上诉人无法律依据，应各分12.5万元；三、本案处理的是双方同居期间财产分割纠纷，应适用《关于人民法院审理未办理结婚登记，而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第8条之规定，不应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十五条，分割本案财产时，应考虑财产的实际情况和双方的过错程度。本案因上诉人被判刑后，被上诉人与他人同居，被上诉人存在过错。因此，原审违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判决，依法改判为：1、上诉人与被上诉人双方所生之子梁某甲由上诉人陈某某自费抚养；所生之女梁某乙由被上诉人梁某某自费抚养；2、上诉人转让雪铁龙出租车所得款25万元由上诉人与被上诉人各分12.5万元；3、上诉人与被上诉人共同投资40万元在朱家湾购置门面由双方各拥有一个门面使用权或将40元投资及投资收效作为双方同居期间共同财产平均分割。
被上诉人陈某某二审口头答辩称：上诉人上诉称打款给钟以会买门面不是事实，上诉人因非法行医尚欠我哥的钱及温州村长的3万元钱至今未还。
二审中，根据上诉人申请，本院依职权向中国工商银行股份有限公司毕节分行查询2008年9月5日--2008年9月20日期间被上诉人账户×××转账至钟以会账户×××、×××、×××的汇款记录，查询结果为：该期间钟以会以上账户未在该行办理相关业务。上诉人质证称，对该份证据没有意见，可能是其提供的银行帐号有误及提供的查询时间过短。被上诉人质证称没有意见。本院向中国农业银行股份有限公司毕节分行查询被上诉人账户×××转账至钟以会（公民身份号码：×××xxx）账户×××的汇款记录。查询结果为：2008年8月21日从温州瓯海开发区支行现金存款7万元至钟以会账户，2008年9月11日从温州瓯海开发区支行现金存款8万元至钟以会账户，但不能证实系被上诉人转至钟以会。上诉人质证称此款确实是被上诉人打给钟以会的。被上诉人质证称此款不是其打的，可能是其哥哥打给其大嫂（钟以会）的。本院认为，该两份证据并不能证明钟以会农行账户的现金存款系被上诉人所存，不能证明上诉人主张的其与被上诉人打款给钟以会代购门面的事实，本院对该两份证据不予采信。
本案二审的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人同居期间请钟以会代购门面的事实是否存在；2、上诉人转让出租车所得款25万元是否应平均分割；3、原审适用法律是否错误。
本院认为，上诉人不能举证证明上诉人与被上诉人同居期间打款40万元请钟以会代购门面的事实存在，应承担举证不能的法律后果，对上诉人要求分割门面或平均分割40万元及投资收益的上诉请求不予支持；转让出租车所得款25万元系上诉人与被上诉人同居期间共同财产，应平均分割，上诉人与被上诉人各享有12.5万元。原审判决上诉人享有10万元，被上诉人享有15万元不当，应予纠正。本院对上诉人请求平均分割转让出租车所得款25万元的上诉主张予以采纳。本案系同居期间财产分割及子女扶养纠纷，原审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十五条错误，上诉人认为应适用《关于人民法院审理未办理结婚登记，而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第8条之规定的上诉理由成立。原审适用《中华人民共和国婚姻法》第十二条、第三十六条错误，应予纠正。综上，原审认定事实清楚，适用法律不当，判决不当，本院予以纠正。上诉人上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持，对其上诉无理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第一条，《关于人民法院审理未办理结婚登记，而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第8条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院 (2014)黔七民初字第2514号民事判决第一项、第三项，即“原、被告双方所生之子梁某甲由原告陈某某自费抚养；原、被告双方所生之女梁某乙由被告梁某某自费抚养。驳回原、被告的其他诉讼请求”；
二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院 (2014)黔七民初字第2514号民事判决第二项，即“被告梁某某在诉讼过程中转让共同财产贵FU1519号（发动机号7170906号）东风雪铁龙出租车所得价款人民币25万元，由被告梁某某于本判决生效之日起十日内给付原告陈某某15万元，剩余10万元归被告梁某某所有”；
三、上诉人梁某某在诉讼过程中转让共同财产贵FU1519号（发动机号7170906号）东风雪铁龙出租车所得价款25万元，由上诉人梁××于本判决生效之日起十日内给付被上诉人陈某某12.5万元，剩余12.5万元归上诉人梁某某所有；
四、驳回上诉人梁某某的其他上诉请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，由上诉人梁某某承担100元，被上诉人陈某某承担200元；二审案件受理费300元，由上诉人梁某某承担200元，被上诉人陈某某承担100元。
权利人可在自动履行期限届满之日起二年内向原审人民法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 杨孝春
审判员 周 莺
审判员 王 云
二O一五年五月二十九日
书记员 张 政
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