法定代表人刘木林，该矿矿长。
委托代理人（特别授权）刘军。
被上诉人（原审被告）周必祥，住江西省萍乡市芦溪县。
委托代理人（特别授权）刘斌，贵州创弛律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）刘启军，贵州创弛律师事务所律师。
上诉人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿（以下至判决主文前简称兴隆煤矿）因与被上诉人周必祥劳动争议纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2015）黔织民初字第72号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告兴隆煤矿一审诉称：被告周必祥与我矿因劳动争议纠纷，经织金县劳动争议仲裁仲裁委员会以织劳仲案字[2014]第158号仲裁裁决，该裁决对周必祥停工留薪期工资的认定不当，周必祥的停工留薪期工资应按劳动合同载明的1500元/月予以确认；被告周必祥享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，我矿不应承担支付义务；周必祥主张解除劳动关系的经济补偿不应获得支持。请求依法对被告周必祥的停工留薪期工资以劳动合同约定的1500元/月予以计算；明确周必祥享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付；驳回被告周必祥要求我矿给付经济补偿的请求；本案受理费由被告周必祥负担。
原审被告周必祥一审辩称：我于2012年7月被原告单位聘用为员工，具体在该矿从事井下掘进工作，月工资为7 000元。2013年10月23日3时许，我在原告煤矿井下11609工作面抬花边梁的过程中，因顶板掉落的石块砸在花边梁一侧，花边梁另一侧翘起打伤我的下颌，次日我被原告护送到贵阳医学院附属医院住院，住院13天，医疗费系原告与医院结算，住院中是我的家人护理，同时我所受之伤经医院诊断为下颌骨颏部骨折、右侧髁状突低位骨折。同年12月4日，织金县人力资源和社会保障局以织人社工认字（2013）709号认定工伤决定书认定我于2013年10月23日受到的伤害为工伤；2014年6月30日，毕节市劳动能力鉴定委员会以№BJ20140601-041号鉴定结论通知书评定我的劳动功能障碍程度为八级伤残，停工留薪期6个月。自我受伤之日起，原告未支付我工资报酬，出院后，我没有返回原告单位继续上班。因原告未履行工伤赔偿义务，2014年10月17日，我向织金县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同年11月14日以织劳仲案字[2014]第158号仲裁裁决解除我与原告的劳动关系，由原告赔偿我各项工伤保险待遇 138831.9元，一次性支付我解除劳动关系的经济补偿10500元。我与原告在2013年2月18日虽补签劳动合同，但劳动合同约定的工资是试用期的工资，我实际所领月工资7000元，原告应提交向我发放工资的清册，否则，原告主张我每月工资为1500元的理由不能成立。因我与社保部门之间不是平等主体关系，且我与社保机构没有直接形成工伤保险关系，所以原告主张不支付我一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的理由不成立。我在原告单位工作已经一年零三个多月，我因工伤申请解除与原告的劳动关系，按照法律的规定，我享有要求原告一次性支付经济补偿的权利。为此，请求依法判决解除原告与我之间的劳动关系，由原告支付我各项工伤保险待遇共计189840元，其中一次性伤残补助金77000元（7000元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金30640.5元（3404.5元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金30640.5元（3404.5元/月×9个月）、停工留薪期工资42000元（7000元/月×6个月）、护理费1005元（28224元/年÷365天×13天）、住院伙食补助费130元（10元/天×13天）、鉴定费520元、交通费904元；支付我的经济补偿金10500元。共计200340元。
原审经审理查明：2012年7月，被告周必祥被原告单位聘用为员工，具体在该矿从事井下掘进工作，月工资为7000元。2013年10月23日3时许，周必祥在原告煤矿井下11609工作面抬花边梁的过程中，因顶板掉落石块砸在花边梁一侧，花边梁另一侧翘起打伤周必祥的下颌，次日周必祥被原告护送到贵阳医学院附属医院住院，住院13天，医疗费系原告与医院结算，住院中是周必祥的家人护理，同时周必祥所受之伤经医院诊断为下颌骨颏部骨折、右侧髁状突低位骨折。经原告以其原使用“织金县兴隆矿业有限责任公司”的企业名称为被告周必祥申请工伤认定，同年12月4日，织金县人力资源和社会保障局以织人社工认字（2013）709号认定工伤决定书认定周必祥于2013年10月23日受到的伤害为工伤。2014年6月30日，毕节市劳动能力鉴定委员会以№BJ20140601-041号鉴定结论通知书评定周必祥的劳动功能障碍程度为八级伤残，停工留薪期6个月。自周必祥受伤之日起，原告未支付工资给周必祥，出院后，周必祥没有返回原告单位继续上班。因原告未履行工伤赔偿义务，2014年10月17日，周必祥向织金县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同年11月14日以织劳仲案字[2014]第158号仲裁裁决解除周必祥与原告的劳动关系，由原告赔偿周必祥各项工伤保险待遇 138831.9元；由原告一次性次支付周必祥解除劳动关系的经济补偿金10500元。原告收到该仲裁裁决书后，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
另查明，被告周必祥受伤后，是由原告以该矿此前使用织金县兴隆矿业有限责任公司的企业名称为周必祥申请工伤认定，因而，工伤认定的用人单位为织金县兴隆矿业有限责任公司，但该公司已经工商行政批准变更登记为贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿。诉讼中，原告对被告周必祥主张因受伤住院、出院、鉴定产生的交通费500元予以认可。
经核实，被告周必祥应享受的各项工伤保险待遇为：一次性伤残补助金77000元（7000元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金30640.5元（3404.5元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金30640.5元（3404.5元/月×9个月）、停工留薪期工资42000元（7000元/月×6个月）、护理费1005元（28224元/年÷365天×13天）、住院伙食补助费130元（10元/天×13天）、鉴定费520元、交通费500元，解除劳动关系的经济补偿金10500元（7000元/月×1.5月），共计192936元。
原判认为：被告周必祥与原告兴隆煤矿之间成立劳动关系后，被告在接受原告的用工管理和为原告提供劳动过程中受伤，已被依法认定为工伤，因工伤可获赔偿的工伤保险待遇，依法应由原告兴隆煤矿承担赔偿义务。诉讼中，原告兴隆煤矿并未举证证明其已为被告周必祥办理了工伤参保手续，以及周必祥与社保部门之间建立了工伤保险关系，加之，社保部门不是本案的当事人，与被告周必祥之间不是平等主体关系。所以，原告作为用人单位，依法负有义务向被告支付工伤保险待遇费用，原告兴隆煤矿承担支付义务后，可以向社保部门结算。因此，原告兴隆煤矿主张其应赔偿的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付的理由不能成立，原审法院依法不予采纳。另外，原告对自己主张被告周必祥停工留薪期工资应按1500元/月计算的请求，因原告所举劳动合同证明被告周必祥的工资是试用期工资，且该劳动合同订立于2013年2月18日，这与被告实际入职原告单位的时间2012年7月不相吻合，由于原告未能提供向被告发放工资的工资册，原告对被告的工资收入负有举证义务，因此，原告对此提出的诉讼请求不能成立；被告周必祥主张的月工资7000元，未超过统筹地区毕节市社会平均工资的三倍，该请求合法，原审法院依法予以采纳。被告周必祥主张解除劳动关系的一次性经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项规定“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”和《工伤保险条例》第三十七条规定职工因工伤构成七至十级伤残的，职工本人有权提出解除劳动合同的规定，因此原告负有义务对被告周必祥给予经济补偿，由于被告周必祥在原告单位工作已满一年零三个多月，故计算其经济补偿的时间为一个半月。原告对此主张的请求于法无据，依法不予采信，被告的答辩理由成立，依法予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，原审判决：一、驳回贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿的诉讼请求。二、解除原告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿与被告周必祥之间的劳动关系。三、由原告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿于本判决生效后10日内一次性支付被告周必祥一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费和解除劳动关系的经济补偿金共计192936元。案件受理费10元，减半收取５元，由原告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿负担。
上诉人兴隆煤矿不服原审判决，向本院提起上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审；一审、二审案件受理费用全部由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人已经为被上诉人办理了工伤保险参保手续，被上诉人属于参保员工，根据《工伤保险条例》相关规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费、鉴定费应当由社保基金支付而不是由上诉人支付，原审判由上诉人支付被上诉人全部工伤保险待遇属于适用法律错误；2、根据被上诉人周必祥一年的工资表的计算，其月平均工资为3150元，原审认定被上诉人的平均月工资为7000元没有证据，现提供一年的工资表请二审法院核算并重新合理确定其月工资标准。
被上诉人周必祥二审答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人提供了工资册，用以证明被上诉人周必祥受伤前一年的工资是3150元。
被上诉人周必祥质证称：工资册是上诉人自行制作，无被上诉人签字，不予认可。
本院经审查认为，上诉人二审提供的证据，系上诉人自行制作，无被上诉人签字，真实性不能确认，不予采信。
经审理，二审对原审认定被上诉人周必祥月工资为7000元的事实不予确认。经核实，被上诉人周必祥应享受的各项工伤保险待遇为：一次性伤残补助金39520.25元（3592.75元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金30640.5元（3404.5元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金30640.5元（3404.5元/月×9个月）、停工留薪期工资21556.5元（3592.75元/月×6个月）、护理费1005元（28224元/年÷365天×13天）、住院伙食补助费130元（10元/天×13天）、鉴定费520元、交通费500元，以上共计124512.75元。解除劳动合同的经济补偿金为5389.13元（3592.75元/月×1.5月）。以上两项共计129901.88元。其余查明事实与原审相同，本院予以确认。
本案二审争议焦点：1、被上诉人周必祥的月工资数额应如何确定？2、原审判由上诉人支付被上诉人全部工伤保险待遇是否正确？
本院认为：关于被上诉人周必祥的月工资数额应如何确定的问题。对被上诉人周必祥的月工资数额，上诉人与被上诉人均有责任举证证明。上诉人提供的劳动合同、工资册等不足以证明被上诉人周必祥的月工资数额。被上诉人周必祥主张其工资是7000元，亦未提供证据证明。对被上诉人周必祥的月工资数额的认定，本院认为参照采矿业的平均工资进行确认较为公平。贵州省2013年采矿业平均工资是43113元/年,月平均工资为3592.75元/月,被上诉人周必祥的月工资数额宜认定为3592.75元/月。上诉人兴隆煤矿请求以3150元确认被上诉人周必祥月工资数额的上诉理由不成立，但其请求重新确认被上诉人周必祥月工资的上诉主张合理，本院予以采纳。至于经济补偿金,原审予以支持,上诉人未提起上诉。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十三条之规定,本院不予审理。对经济补偿金，仍予以支持，但应根据二审认定的被上诉人周必祥的月工资数额予以调整。原审认定被上诉人周必祥的工资为7000元/月不当，导致以周必祥的月工资为基数核实的各项工伤保险待遇及解除劳动合同的经济补偿金亦错误，本院予以纠正。上诉人兴隆煤矿应支付被上诉人周必祥一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费和解除劳动合同的经济补偿金为共计129901.88元。
关于原审判由上诉人支付被上诉人全部工伤保险待遇是否正确的问题。虽然《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”同时，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第三十七条第二项规定：“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”但法律、行政法规并未明确规定由谁进行结算，上诉人在支付被上诉人周必祥全部工伤保险待遇后，如其认为被上诉人周必祥是参保职工，被上诉人周必祥的部分工伤保险待遇应由工伤保险基金支付，其可以到相关社会保险经办部门结算应由社会保险基金支付部分，并未损害上诉人利益，原审判决由上诉人支付被上诉人全部工伤保险待遇并无不当。对上诉人称其不应支付被上诉人全部工伤保险待遇的上诉主张，本院不予以采纳。
另，根据《贵州省法院二00四年民事审判研讨会会议纪要》精神，劳动争议案件，劳动争议一方当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的有给付内容的裁决而向人民法院起诉，人民法院不支持当事人的诉讼请求的，不得直接驳回当事人诉讼请求，应根据认定的案件事实重新作出处理，在判决主文中须对给付内容进行明确。原审判决第一项“驳回贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿的诉讼请求”不当，本院予以纠正。
综上，原审认定事实错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省织金县人民法院（2015）黔织民初字第72号民事判决第二项，即“解除原告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿与被告周必祥之间的劳动关系”；
二、撤销贵州省织金县人民法院（2015）黔织民初字第72号民事判决第一项、第三项即“驳回贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿的诉讼请求；由原告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿于本判决生效后10日内一次性支付被告周必祥一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费和解除劳动关系的经济补偿金共计192936元”；
三、由上诉人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿于本判决生效后10日内一次性支付被上诉人周必祥一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费和解除劳动关系的经济补偿金共计129901.88元。
四、驳回上诉人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿的其他上诉请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿承担。
如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周莺
审 判 员 王云
代理审判员 唐荣
二O一五年八月十三日
书 记 员 张政
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