上诉人（原审原告）苏君辉，贵州省金沙县人。
被上诉人（原审被告）张家祥，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。
上诉人曾居芬、苏君辉因与被上诉人张家祥土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2014）黔金民初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告曾居芬、苏君辉诉称：原告曾居芬的继父蒋坤才(已故）与被告张家祥的母亲高树芬（已故）1962年结婚，婚后生有一女蒋道碧。在土地承包到户前，高树芬与蒋道碧在茶园乡齐心村分得园地和饲料地共0.9亩。高树芬1993年过世后，蒋坤才与原告曾居芬母亲唐仕分于1998年再婚。婚后蒋坤才与被告张家祥约定了赡养相关事宜，土地也由被告耕管。2001年，蒋坤才与被告张家祥因家庭琐事发生矛盾，经金沙县茶园乡综治办调解无效后，蒋坤才与唐仕分于2003年5月22日立下《遗嘱》，以原告曾居芬对蒋坤才、唐仕分赡养义务为前提，将自己生前的财产和高树芬承包的0.9亩地作为遗产由原告曾居芬继承。但由于土地不能继承，蒋坤才在2003年7月9日把0.9亩地转包给曾居芬丈夫苏君辉，并订立《土地转包合同》为据。齐心村村委会亦出《证明》认可了转包行为。原告认为，双方诉争的0.9亩土地是原告合法取得，但因被告的干扰行为，导致原告无法对土地进行管理和使用，为此，请求确认《土地转包合同》有效，判令被告停止侵害。
原审被告张家祥辩称：蒋坤才和我母亲高树芬1962年结婚，婚后生有一女蒋道碧。1967年蒋坤才出钱，我出力，修建了三间土木草房由一家人共同居住，直至我结婚另居。我母亲生前和蒋道碧在茶园乡齐心村分得自留地、饲料地共计0.9亩。在我母亲过世后，蒋坤才和原告曾居芬母亲唐仕分再婚，蒋坤才由我赡养，0.9亩土地也一直由我耕种和看管。后来由于家庭琐事，我与蒋坤才之间发生矛盾，蒋坤才提出不再由我负责赡养他，原告在2004年把蒋坤才接过去居住。之后茶园乡综治办对我与蒋坤才之间的纠纷进行过调处，还出具了《调处意见》，但调处结果我并不同意。对于原告出示蒋坤才的《遗嘱》，我并不知情。我只知道蒋坤才死亡后，由国家出钱安葬，至于我母亲和蒋道碧分得的0.9亩自留地和饲料地一直由我耕管已达十年之久，土地理应是我自己的，原告苏君辉与蒋坤才签定的《土地转包合同》根本就无效，请求法院调查处理。
原审查明：蒋坤才原是安底粮管所职工，于1964年与被告张家祥母亲高树芬再婚，婚后生有一女蒋道碧。1967年，蒋坤才出资、张家祥出力，修建土木结构草房三间，由一家人共同居住，直到张家祥结婚另居。1980年土地承包到户前，高树芬与蒋道碧在茶园乡齐心村分得自留地、饲料地共0.9亩。高树芬过世后，由于蒋道碧已婚出，蒋坤才与张家祥于1995年农历4月29日达成赡养协议，蒋坤才的生养死葬由张家祥负责，其财产由张家祥继承。张家祥因此就实际耕种了上述土地。1998年蒋坤才与原告曾居芬母亲唐仕分再婚。2001年，被告张家祥与蒋坤才因赡养事宜发生矛盾，经茶园乡综治办调解，双方一致同意解除赡养协议。2003年5月22日，蒋坤才与唐仕分经冷茂林等在场作证，订立了书面《遗嘱》。《遗嘱》载明，蒋坤才、唐仕分的生养死葬由曾居芬负责，其财产及园地、饲料地0.9亩，由曾居芬继承。之后，考虑到土地不能继承，蒋坤才与苏君辉于2003年7月9日订立了《土地转包合同》。蒋坤才将园地、饲料地共0.9亩转承包给原告苏君辉（原告曾居芬丈夫）。齐心村村委会同日出具《证明》，承认《土地转包合同》生效。但被告认为上述土地属其使用权，双方再次发生纠纷。2004年5月6日，经茶园乡司法所、综治办及齐心村村委会共同处理，明确：“原高树芬、蒋道碧的园地、饲料地共0.9亩，其中0.2亩作为蒋坤才的园地解决蔬菜问题，0.3亩属于蒋道碧，暂由蒋坤才代为管理、使用。其余0.4亩属张家祥管理使用。土地的划分，具体由齐心村组织采划。”被告张家祥不同意《调处意见》中关于土地分割的部分，一直将园地和饲料地共0.9亩占用，唐仕分去世后，原告将蒋坤才接走赡养，蒋坤才死亡后由原告负责安葬。之后，原、被告双方就诉争园地和饲料地的经营权发生纠纷。2014年2月20日，原告向本院提起诉讼，要求裁决。
另查明，蒋道碧因顶替蒋坤才而进入当时的安底粮管所工作，并因此转为非农业人口，现因在遵义市购房而居住在遵义市。
原审认为：原、被告诉争的园地和饲料地，系高树芬和蒋道碧在土地承包到户期间分得。其土地使用权属于高树芬和蒋道碧二人。高树芬去世后，其享有的部分土地应由土地所有者当地村委进行处理。蒋坤才系安底粮管所职工，不符合划分园地和饲料地的条件。高树芬死亡后，蒋道碧已婚出，诉争地由蒋坤才使用，但蒋坤才并未合法取得诉争地的承包经营权，无权对该土地进行处理，加上土地不能继承，因此，蒋坤才、唐仕分订立《遗嘱》将诉争地处理给原告曾居芬所有违反了我国法律规定，属无效行为。土地承包经营权系物权，依照《农村土地承包法》规定可以采取转包、互换、转让的方式流转，但流转必须依法进行。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”蒋坤才并未实际取得诉争地的承包经营权，不符合诉争土地流转的主体资格。我国《合同法》第九条规定，订立合同的当事人，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。本案中，由于蒋坤才对诉争土地不享有承包经营权，也不具有流转诉争土地的权利能力，且流转行为未得到流转主体的追认。蒋坤才将诉争土地转包给原告违反了上述法律规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”蒋坤才与原告苏君辉订立的《土地转包合同》违反了该条规定，因而，属无效合同。原告要求确认《土地转包合同》有效，有悖于法律规定，不予支持。无效合同自始无效，原告不能依照该合同取得诉争土地的承包经营权，其要求被告停止侵害，不予采纳。被告张家祥虽然已实际使用诉争土地多年，但亦未取得诉争土地的承包经营权，由此导致诉争土地中高树芬的部分权属不明。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”上述规定表明，土地使用权争议，不属人民法院主管，应由人民政府进行处理。因此，诉争地的土地使用权，应由双方当事人向人民政府申请解决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第五十八条、《中华人民共和国合同法》第七条、第九条、第五十二条之规定，判决如下： 驳回原告曾居芬、苏君辉的诉讼请求。 案件受理费人民币200元，减半收取人民币100元，由原告曾居芬、苏君辉负担。
宣判后，曾居芬、苏君辉不服，向本院提起上诉，请求本院依法作出裁决，保护上诉人的合法权益。主要事实和理由是：蒋坤才写下遗嘱的0.9亩土地转让合同书，经齐心村民委员会和团结村民委员会协商，赡养蒋坤才、唐仕芬的义务由曾居芬夫妇承担，齐心村民委员会将0.9亩土地经营权处理给曾居芬夫妇。曾居芬夫妇按照两村委会的意见履行了对蒋坤才、唐仕芬夫妇的赡养送终义务，应当享受处置的0.9亩土地的承包经营权。
经二审审查，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案上诉人曾居芬、苏君辉与被上诉人张家祥诉争的0.9亩园地和饲料地，系高树芬和蒋道碧在土地承包到户期间分得，该土地使用权属于高树芬和蒋道碧二人。后高树芬去世，蒋道碧顶替蒋坤才进入当时的安底粮管所工作，转为非农业人口。上述诉争土地一直由被上诉人占用。蒋坤才并未依法取得诉争土地的承包经营权，但其在《遗嘱》中明确诉争之地由曾居芬继承，在《土地转包合同》中明确将诉争之地转包给苏君辉，蒋坤才对该土地承包经营权的处分行为属无权处分行为。虽然齐心村委会2003年出具的《证明》中，承认蒋坤才的土地转让合同生效，但因蒋坤才无权处分土地的承包经营权，该证明不足以表明上诉人已取得土地的承包经营权。在以后包括齐心村村委会在内的相关组织在处理本案双方当事人的纠纷中，调处意见里明确 “原高树芬、蒋道碧的园地、饲料地共0.9亩，其中0.2亩作为蒋坤才的园地解决蔬菜问题，0.3亩属于蒋道碧，暂由蒋坤才代为管理、使用。其余0.4亩属张家祥管理使用。土地的划分，具体由齐心村组织采划”，该意见进一步表明上诉人并未取得诉争之地的承包经营权，诉争之地的使用权属仍然不具体明晰，人民法院对当事人的纷争难以解决。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条 “土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”之规定，本案的土地承包经营权争议，不属人民法院主管，应由人民政府处理，当事人可向人民政府申请解决。原审解决纠纷的意见及理由并无不当，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项“起诉必须符合下列条件：（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条“起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉”之规定，本案原审原告曾居芬、苏君辉起诉不符合民事案件受理条件，应裁定驳回起诉，原审判决驳回诉讼请求不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销贵州省金沙县人民法院（2014）黔金民初字第185号民事判决；
二、驳回上诉人曾居芬、苏君辉的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 雄
审 判 员 彭林勇
代理审判员 丁晓燕
二○一四年十月二十八日
书 记 员 王 跃
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