法定代表人段登华，该公司董事长。
委托代理人李文军，贵州邦宇律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（一审原告）张声义，男，1957年10月15日出生，汉族。
委托代理人张双红，贵州锦江河律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（一审被告）贵州隆昌房地产开发有限公司。
法定代表人林斯兰，该公司董事长。
上诉人仁怀市第二建筑工程公司（以下简称仁怀二建公司）为与被上诉人张声义、贵州隆昌房地产开发有限公司（以下简称隆昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服思南县人民法院(2014)思民初字第751号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，2011年元月初，原告张声义与徐泽洪约定挂靠第三人仁怀二建公司合伙承建被告隆昌公司开发的江岸名都四组团商住楼项目1、2#楼施工工程，各占50%的股份，前期各出资100万元缴纳合同保证金，后期所需资金均按同等出资。2011年1月10日，原告张声义和徐泽洪以第三人仁怀二建公司名义与被告隆昌公司签订《建筑工程施工合同》和《建筑工程施工补充合同》，徐泽洪并以第三人仁怀二建公司名义向被告隆昌公司交纳保证金200万元。2011年1月15日，被告隆昌公司出具了200万元的收款收据，同日，原告张声义与徐泽洪签订《合作协议》。同年5月3日，原告张声义与徐泽洪再次签订另一书面《合作协议》，第三人仁怀二建公司在该《合作协议》上加盖公司印章。协议载明：施工挂靠单位为第三人仁怀二建公司，该项目实行独立核算自负盈亏，项目保证金及工程垫资由徐泽洪与原告张声义负责。后因徐泽洪无力继续出资，徐泽洪、第三人仁怀二建公司于2011年8月4日向被告隆昌公司出具《江岸名都四组团1、2楼项目负责人申请变更请示》，将项目负责人变更为原告张声义，同年9月8日，第三人仁怀二建公司出具《法人授权委托书》，授权原告张声义负责项目工程质量、安全、合同事宜、工程决算、拨付款相关事宜。另查明，第三人仁怀二建公司在案涉工程中没有承担和支付任何费用。2011年8月14日，原告张声义与徐泽洪签订《退伙协议》，由原告张声义一次性支付徐泽洪的前期出资及保证金 136.1万元，徐泽洪退伙，并由腾峰律师事务所律师陈大强现场见证。徐泽洪出具声明，退出合伙，不再参与工程的管理。2011年9月10日，第三人仁怀二建公司致函被告隆昌公司称“项目由张声义独立结算、自负盈亏，其质量、安全接受公司监督管理。”被告隆昌公司均未表示异议。至此，原告张声义个人承接了该工程全部施工任务，并直接对外签订《工程土建劳务合同》、《安全生产责任状》，与工程具体的各施工方进行结算，按《工程劳务月进度款结算书》的金额支付工程款、参与工程质量评价，竣工验收会议等，履行了施工合同的全部义务。
2012年8月10日，第三人仁怀二建公司思南分公司向第三人仁怀二建公司提出保证金应归原告张声义的处理意见。同年9月11日，第三人仁怀二建公司致函被告隆昌公司，明确要求被告隆昌公司将200万元保证金退还给原告张声义，被告隆昌公司未予反对，但也未退款。因徐泽洪无力偿还张建兴借款，张建兴提起民间借贷纠纷诉讼后申请保全案涉200万元保证金，该院于2012年9月17日作出（2012）思民初字第798-1号裁定书裁定对该款予以扣留。2014年5月7日，铜仁市中级人民法院作出的（2014）铜中民二终字第48号终审民事判决书认为该保证金与民间借贷纠纷无关，但以第三人仁怀二建公司思南分公司系借款担保人为由判决第三人仁怀二建公司思南分公司对徐泽洪所负债务承担连带责任、第三人仁怀二建公司对不足部分承担连带责任。2013年7月20日，建设方即被告隆昌公司作出质量评价报告，评定江岸名都四组团商住楼项目1、2#楼质量合格。2014年4月29日，被告隆昌公司召集相关部门召开竣工验收会议，对案涉工程作出合格结论，会议纪要加盖了第三人仁怀二建公司思南江岸名都施工项目部印章。同时查明，第三人仁怀二建公司分别于2011年4月10日、2012年1月4日共收取了案涉工程管理费20万元。
一审法院认为，原告张声义以第三人仁怀二建公司的名义承建被告隆昌公司的建设项目施工工程，并实行独立核算，系该工程的实际施工人，原告张声义与被告隆昌公司存在事实上的建设工程施工合同关系，原告张声义是该合同权利义务的实际承受主体，其基于该施工合同主张权利，具有独立的诉讼主体地位，是本案适格的原告。关于案涉200万元保证金的性质，虽然补充合同中表述为质量保证金，但由于合同中对工程质量保证金另有工程款的3%作为质量保证金的约定，根据行业惯例，该200万元保证金应为履约保证金。本案审理的是施工合同纠纷，工程已经验收合格，被告隆昌公司返还200万元履约保证金及支付工程款均是其合同义务，原告张声义作为工程的唯一实际施工人要求被告隆昌公司按合同约定先予履行返还保证金义务，是主张合同之债的请求权。被告隆昌公司及第三人仁怀二建公司提出关于200万元系由徐泽洪直接交付、原告张声义没有证据证明其实际出资，并以此认为原告张声义没有该保证金的所有权的抗辩理由不能成立。被告隆昌公司对返还保证金本身不持异议，只是抗辩该向谁返还的问题。第三人仁怀二建公司只是施工合同的挂靠主体，还收取了管理费，并已致函被告隆昌公司明确要求将保证金退还原告张声义，而原告张声义作为该施工合同权利义务的唯一承受主体，也已经履行了施工合同的全部义务，现工程已经验收合格，履约保证金理应向原告张声义返还，故该院对原告张声义的诉讼请求，予以支持。被告隆昌公司的辩称意见与其当初的默认行为不符，不予采纳；第三人仁怀二建公司的述称意见违背其当初的善良意愿，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审判决：由被告贵州隆昌房地产开发有限公司向原告张声义返还保证金人民币 200万元，限判决生效之日起3日内履行完毕。案件受理费22800元，由被告贵州隆昌房地产开发有限公司负担。
宣判后，仁怀二建公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审。其上诉理由是：一、案涉200万元保证金系徐泽洪、旷永海在挂靠上诉人仁怀二建公司期间为了承建隆昌公司江岸名都四组团1号、2号楼工程而向张建兴借款交纳，一审在明知上述三人均与本案具有利害关系的情形下，未通知其参加诉讼，遗漏当事人，程序违法。二、徐泽洪在未取得债权人意见的情况下，以个人名义将债权人张建兴的借款保证金200万元转让给张声义的行为，应属无效。一审判决认定徐泽洪与张声义就200万元保证金的转让行为有效违反法律规定，以上诉人仁怀二建公司名义向隆昌公司交纳的保证金直接返还给张声义没有事实依据。三、一审将上诉人仁怀二建公司于2012年9月11日致函隆昌公司要求其将工程保证金退还给工程负责人张声义为依据，判决将案涉工程保证金归张声义所有与事实不符。
被上诉人隆昌公司答辩称，第一，案涉保证金200万元系因利害关系人张建兴提起民间借贷纠纷案被申请保全，并非隆昌公司拒绝退还。一审判决案件受理费22800元由隆昌公司承担于法不符。第二，上诉人仁怀二建公司系与隆昌公司签订建设工程施工合同的相对方，一审判决认定张声义为该施工合同权利义务的唯一承受主体适用法律错误。
被上诉人张声义答辩称，一审判决认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，请二审依法予以维持。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实无异，本院予以确认。
本院认为，被上诉人张声义与案外人徐泽洪合伙以上诉人仁怀二建公司的名义承建被上诉人隆昌公司的江岸名都四组团1、2号商住楼项目工程，并由案外人徐泽洪以上诉人仁怀二建公司的名义向被上诉人隆昌公司交纳工程保证金200万元，该事实有本院（2014）铜中民二终字第48号生效民事判决、被上诉人张声义与案外人徐泽洪于2011年8月14日签订的《退伙协议》及上诉人仁怀二建公司收取的管理费收据等证据予以佐证，事实清楚，本院予以确认。案涉200万元保证金虽系案外人徐泽洪、旷永海为承建被上诉人隆昌公司江岸名都四组团1、2号楼工程而向张建兴借款，该行为符合《中华人民共和国合法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，双方之间成立民间借贷关系。与本案审理的被上诉人张声义与案外人徐泽洪以上诉人仁怀二建公司的名义同被上诉人隆昌公司签订的《建筑工程施工合同》和《建筑工程施工补充合同》引发的建设工程施工合同纠纷无关，且案外人徐泽洪已对签订合同所涉及的本案权利予以表示自愿放弃，故本案的审理结果同案外人徐泽洪、旷永海和张建兴三人不具有法律上的直接利害关系。上诉人仁怀二建公司持一审在明知上述三人均与本案具有利害关系的情形下，未通知其参加诉讼，遗漏当事人，程序违法的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。案外人徐泽洪因客观原因退出与被上诉人张声义合伙承建的案涉项目工程后，已对本案涉己的权利作了处分，由被上诉人张声义独自完成案涉工程项目建设，且该工程项目已经建设单位即被上诉人隆昌公司于2014年4月29日组织相关部门予以验收并作出评定质量等级合格的结论。至此，案涉工程实际施工人张声义诉请被上诉人隆昌公司返还工程保证金已符合双方于2011年1月10日签订的《建筑工程施工补充合同》第六条“本合同签订后三日内，乙方应付工程质量保证金200万元给甲方，待工程验收合格后三日内甲方付还给乙方（不计息）”的约定，一审判决支持被上诉人张声义要求予以退还保证金的诉讼请求与合同约定相符，处理结果并无不当。上诉人仁怀二建公司称一审判决认定徐泽洪与被上诉人张声义就200万元保证金的转让行为有效违反法律规定，将案涉保证金直接返还给被上诉人张声义没有事实依据的上诉主张与客观事实和法律规定不符，本院不予采纳。上诉人仁怀二建公司作为被上诉人张声义承建隆昌公司江岸名都四组团1、2号商住楼项目工程的挂靠单位，其已向实际施工人收取了管理费，并在案涉保证金归属发生争议后，于2012年9月11日致函被上诉人隆昌公司明确将该保证金应予以退还给被上诉人张声义，系其真实意思表示，本院予以确认。现其上诉主张称一审以该函为依据判决将案涉工程保证金退还给被上诉人张声义与事实不符的上诉理由，违反了《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，处理结果正确，本院予以维持。上诉人仁怀二建公司所持的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立，本院应予驳回。根据根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费22800元，由上诉人仁怀市第二建筑工程公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳文辉
审 判 员 欧根昌
代理审判员 吴爱民
二〇一五年二月三日
书 记 员 李正雷
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