上诉人（原审被告）南通海二建设有限公司，住所地江苏省海门市。
法定代表人赵水斌，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）南通海二建设有限公司贵州分公司，住所地贵州省独山县。
负责人朱永明，该分公司经理。
上诉人吴高潮与上诉人南通海二建设有限公司（以下简称南通海公司）、被上诉人南通海二建有限公司贵州分公司（以下简称南通海分公司）工伤保险待遇纠纷一案，独山县人民法院于2014年11月20日作出（2014）独民初字第554号民事判决后，吴高潮、南通海公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：被告南通海公司为了贵州地区业务需要，在贵州省独山县成立南通海分公司，并承建独山县第一中学教学楼和宿舍等工程。2013年4月19日，原告到被告南通海分公司应聘，从事工地搅拌台工作，被告未跟原告签书面劳务合同，也未向社会保险部门为原告缴纳工伤保险，被告每月向原告发放6500元工资。2013年9月6日15时许，原告在被告南通海分公司的独山县第一中学的工地上搅拌台工作时，因料斗吐料不干净，原告用锤子敲打，料斗突然顺着升降轨道滑落，砸伤原告左手腕和左手掌。后经他人送往中国人民解放军第四十四医院进行治疗，原告之伤经医院诊断为：左手腕、左手掌开放性血管神经肌腱损伤；左拇、示、中、环、小指开放性血管神经肌腱损伤；左舟骨、月骨、大多角骨开放性粉碎性骨折；左第五掌骨远端开放性骨折；左环、小指近节指骨近端开放性粉碎性骨折；桡腕、腕掌关节及腕骨间关节脱位等。原告住院治疗41天。2014年4月9日，黔南州人力资源和社会保障局作出黔南工决字[2014]09010号《工伤认定决定书》，对原告吴高潮予以认定为工伤。2014年6月6日，黔南州劳动能力鉴定委员会作出20140325-D《劳动能力鉴定结论书》，原告的伤情鉴定结论为伤残五级。2014年6月9日、6月13日分别向被告送达了《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定结论书》，被告均未提出异议。对于原告赔偿费用，因双方协商未果，原告遂向独山县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。原告提供的交通费为3839元。2014年8月21日，独山县劳动人事争议仲裁委员会作出独劳（人）仲裁字[2014]025号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、原告与被告终止劳动关系；二、原告享受停工留薪期间10个月33 798.3元和五级伤残18个月一次性伤残补助金60 836.94元、双方终止劳动关系，原告享受五级伤残36个月一次性伤残就业补助金121 673.88元和一次性工伤医疗补助金121 673.88元；四、原告享受住院期间伙食补助费1230元和交通费3284元；伤残等级鉴定费320元由被告支付。以上金额总计342 817元，被告南海公司在本裁决生效后15日内一次性付清。由于原告认为其工资为6500元/月，而裁决参照2013年黔南州职工平均工资3379.83元/月不合理，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应参照2013年黔南州在岗职工月平均工资3463.4元，而裁决参照2013年黔南州职工平均工资3379.83元不合理等原因在法定期限内向一审法院提起诉讼。
原审原告吴高潮一审诉称：被告南通海公司为了贵州地区业务需要，在贵州省独山县成立南通海分公司，并承建独山县第一中学教学楼和宿舍等工程。2013年4月19日，原告到被告南通海分公司应聘，从事工地搅拌台工作，被告未跟原告签书面劳务合同，也未向社会保险部门为原告缴纳工伤保险，被告每月向原告发放6500元工资。2013年9月6日15时许，原告在被告南通海分公司承建的独山县第一中学的工地上搅拌台工作时，因料斗吐料不干净，原告用锤子敲打，料斗突然顺着升降轨道滑落，砸伤原告左手腕和左手掌。后经他人送往中国人民解放军第四十四医院进行治疗，原告之伤经医院诊断为：左手腕、左手掌开放性血管神经肌腱损伤；左拇、示、中、环、小指开放性血管神经肌腱损伤；左舟骨、月骨、大多角骨开放性粉碎性骨折；左第五掌骨远端开放性骨折；左环、小指近节指骨近端开放性粉碎性骨折；桡腕、腕掌关节及腕骨间关节脱位等。原告住院41天后出院。2014年4月9日，原告之伤经黔南州人力资源和社会保障局以黔南工决字[2014]09010号认定工伤。同年6月6日，黔南州劳动能力鉴定委员会将原告的伤情鉴定为伤残五级，并于6月13日将劳动能力鉴定结论书同时送达了原告和被告南通海分公司。关于原告赔偿费用，因双方协商未果，原告遂向独山县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委员会于2014年8月21日作出独劳（人）仲裁字[2014]025号仲裁裁决书，原告对裁决不服，故诉讼请求：一、依法解除原告与被告之间的劳动关系；二、依法判决被告向原告支付工伤保险待遇款共计467 914.8元。
原审被告南通海公司一审辩称：一、我公司不是案件的赔偿主体，与原告未曾建立劳动关系；二、就算我的当事人应当赔偿这个费用，原告起诉的工伤保险待遇计算有很多是不准确的，关于停工留薪期的工资，每个月6500元，没有依据，护理费也仅支持在住院期间的护理费；停工留薪期10个月是违反法律规定的；交通费5000元也视原告举证情况来确定；一次性医疗补助金和一次性伤残补助金，原告是按在岗职工标准进行计算是错误的。
原审被告南通海分公司一审答辩意见与南海公司一致。
一审审理认为：从2013年4月19日到被告南通海分公司工作至2013年9月6日在工作中受伤，双方未签订书面劳动合同，被告南通海分公司也未为原告缴纳工伤保险，被告每月向原告发放6500元工资，双方实际建立劳动关系。原告在工作中受伤致残，有黔南州人力资源和社会保障局工伤决定书，黔南州劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论书证实，且被告在收到工伤决定书和劳动能力鉴定结论书后对原告的工伤和伤残等级均未提出异议，应予认定。原告主张解除与被告之间的劳动关系，因被告未反对，应予支持。原告在工作中受伤致残五级，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，应享有工伤待遇，获得一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，住院伙食补助费和交通费、停工留薪期间护理费等赔偿；独山县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书，对原告的上述赔偿的项目和计算数额除停工留薪期间护理费因原告未提供相关证明，不予支持计算外，均依照法律和相关条例意见计算，予以采信。原告主张的停工留薪待遇和一次性伤残补助金应以工资6500元计算，因其仅领了4个月，工资6500元含有加班工资在内，且从事的是建筑临时工性质，没有证据证明其受伤之前的12个月每月工资均是6500元，亦未明确为被告做工期间每月工资均是6500元，故不予支持。原告主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依照劳动关系时统筹地区上年度在岗职工月平均工资计算，而相关规定是依照劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资计算，故不予支持。原告主张的停工留薪期间护理费依照100元/天计算，由于原告没有提供证据证明具体护理人是谁，月收入是多少，停工留薪期间护理费应依照2014年居民服务及其他服务业28 224元/年标准计算为23 197.81元（28 224元/年÷365天×300天），综上，原告应得各项赔偿为：停工留薪待遇33 798.3元，一次性伤残补助金60 836.94元、一次性伤残就业补助金121 673.88元、一次性工伤医疗补助金121 673.88元、住院伙食补助费1230元、交通费3284元、伤残等级鉴定费320元、停工留薪期间护理费23 197.81元，共计366 014.81元，由于南通海分公司是南通海公司的一个下属分公司，无独立的法人资格，不能独立承担法律责任，由被告南通海公司承担。被告辩称已将工程承包给南通新宝建筑劳务有限公司，是原告与南通新宝建筑劳务有限公司有劳动关系，原告与被告没有劳动关系，但原告是2013年4月19日就到被告位于独山县第一中学工地从事搅拌台的工作，而被告与南通新宝建筑劳务有限公司的《工程劳务承包责任合同书》，被告在上面签字时间为2013年8月1日，南通新宝建筑劳务有限公司签字时间为2013年12月10日，且双方增加的手写内容无双方签名和盖章确认，其合同是否有效，有效时间不能确定，原告工作在前，被告与南通新宝公司签订合同在后，特别是南通新宝建筑劳务有限公司在合同上签字时，原告已受伤有3个月了。同时，被告作为被申请人（用人单位）在收到工伤决定书、劳动能力鉴定结论书时均未提出异议，没有在法定期限内申请复议或向人民法院提起诉讼，该工伤决定书已发生法律效力。故对被告的辩解不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条之规定，判决：一、解除原告吴高潮与被告南通海二建设有限公司、南通海二建设有限公司贵州分公司的劳动关系；二、被告南通海二建设有限公司在判决生效之日起十日内向原告吴高潮一次性支付工伤保险待遇共计366 014.81元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告南通海二建设有限公司承担。
一审判决宣判后，吴高潮与南通海公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人吴高潮上诉请求：1、撤销原判，改判南通海公司及其分公司支付吴高潮工伤保险待遇款项467 914.8元；2、本案的一审、二审诉讼费用，由南通海公司及其分公司承担。其主要理由：1、原审判决对上诉人工资的认定，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理民事诉讼证据的若干规定》等规定，属适用法律错误。被上诉人具有对上诉人工资的具体数额负有举证责任，故原审判决将上诉人工资的举证责任转化给上诉人承担，违反了现行法律的规定，属于适用法律错误。对于上诉人是否存在加班，产生加班费均无证据证实，但原审判决却认定6500元中已包含了加班费； 2、原审判决以统筹地区上年度职工月平均工资计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，属于适用法律错误。上诉人在受伤前，是被上诉人处在岗职工，虽因工受伤，但与被上诉人之间一直存在劳动关系，应当以2013年黔南州在岗职工月平均工资作为确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的基数，才符合法律的规定。故一次性工伤医疗补助金为124 682.4元（2013年黔南州在岗职工月平均工资3463.4元×36个月）、一次性伤残就业补助金24 689.4元（2013年黔南州在岗职工月平均工资3463.4元×36个月）。
南通海公司上诉请求：1、改判上诉人与被上诉人吴高潮不存在劳动关系，不承担赔偿责任；2、如仍担责，需对吴高潮过高的停工留薪期工资、护理费、交通费、伙食补助费核定予以改判。3、一、二审诉讼费用，均由被上诉人吴高潮承担。其主要理由：1、上诉人因与吴高朝是否存在劳动关系而提起诉讼，该案的审理结果对本案事实的查清及相关责任方认定具有决定性作用，且也应以该案审理结果为依据，而该案尚未审结，一审法院对上诉人提出中止审理意见不予理会而作出判决；2、一审法院认为上诉人与南通新宝建筑劳务有限公司签订的《工程劳务承包责任合同书》合同是否有效，有效时间不能确定这是错误的。上诉人于2013年初承建独山第一中学工程后，于2013年3月经与南通新宝建筑劳务有限公司口头协商，将该工程的砼浇捣工程发包给南通新宝建筑劳务有限公司，因该公司远在江苏南通，双方对合同确认后上诉人于2013年8月1日将合同盖章后邮寄到南通新宝建筑劳务有限公司盖章，南通新宝建筑劳务有限公司于2013年12月10日签章后寄回，这就是签订时间先后不一的原因，这只是合同签订情况，特别是吴高潮2013年9月6日受伤后，南通新宝建筑劳务有限公司在此情况下仍签署该合同寄回，应能说明该合同真实性，南通新宝建筑劳务有限公司并不愿意为此担责。如吴高潮等是上诉人职工，那应当是他们到上诉人处签领工资，哪里会再转手由吴卫东发放，这不符合常理。合同已经按约实际履行完毕，并实际支付工程款，不应当存在合同是否有效、有效时间不能确定问题；3、一审法院对工伤决定书认定的依据避而不谈，反以该工伤决定书已发生法律效力作出明显的错误判决。4、对原告停工留薪期期限及护理费期限、交通费、伙食补助费未能说出充分事实和法律依据却给予超高支持。（1）停工留薪期不应当是10个月。吴高潮没有举出医疗机构的意见，吴高潮所提供《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》是医疗机构参考用，本案伤情该目录也未载明，应从实际住院41天考虑，吴高潮应是伤愈后出院，出院后停工留薪期也不应是住院时间6倍多。护理费被上诉人没有提供证据证明住院期间、出院后是否需护理人员，需护理时间是多久，护理支付了多少费用，一审法院却将停工留薪期和护理期均定为300天，试问事实和法律依据在哪里，判决确实显失公平。（2）交通费发票，一审法院未对其核实，却判决赔偿3284元，缺乏事实和法律依据。（3）贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第四条规定从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元，本案住院41天判决应是410元，却判决1230元，违反相关法律规定。
被上诉人南通海分公司二审未作书面答辩意见。
经本院审理，二审审理查明：对于上诉人吴高潮每月工资报酬数额，上诉人吴高潮、上诉人南通海公司及其分公司均未提供证据证明。其余二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：1、上诉人吴高潮与上诉人南通海公司及其分公司是否存在劳动关系；2、上诉人吴高潮各项工作保险待遇如何确定。
本院认为：关于上诉人吴高潮与上诉人南通海公司及其分公司是否存在劳动关系的问题。根据本案查明的事实，2013年9月6日15时许，上诉人吴高潮在被上诉人南通海分公司的独山县第一中学的工地上搅拌台工作时，因料斗吐料不干净吴高潮用锤子敲打，料斗突然顺着升降轨道滑落，砸伤吴高潮左手腕和左手掌。后经他人送往中国人民解放军第四十四医院进行治疗。2014年4月9日，吴高潮向黔南州人力资源的社会保障局提出工伤认定，并提供了用人单位同意认定为工伤的申请表等材料。黔南州人力资源的社会保障局于2014年4月9日作出黔南工决字［2014］09010号《工伤认定决定书》，认定吴高潮之伤为工伤。2014年6月9日，该局将《工伤认定决定书》送达上诉人南通海公司（南通海分公司负责人潘林签收并加盖南通海公司公章），在法定期限内，上诉人南通海公司未提出行政复议或向人民法院起诉，黔南工决字［2014］09010号《工伤认定决定书》发生法律效力。从生效的《工伤认定决定书》可得出，上诉吴高潮与上诉人南通海公司及其分公司存在劳动关系。故对上诉人南通海公司有关其与上诉人吴高潮不存在劳动关系的主张不予支持。
关于上诉人吴高潮各项工伤保险待遇如何确定的问题。上诉人吴高潮所受的伤为工伤，并经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，上诉人吴高潮应依法享有工伤保险待遇，由于上诉人南通海公司未依法为上诉人吴高潮交纳工伤保险，应由上诉人南通海公司支付上诉人吴高潮相应的工伤保险待遇。1、对于吴高潮停工留薪期限期及其工资，以及一次性伤残补助金如何确定。首先，吴高潮受伤前每月工资如何确定，因上诉人南通海公司和吴高潮在一审、二审中均未举证证明吴高潮每月工资数额，一审参照2013年黔南州职工月平均工资3379.83元（不在岗），确定吴高潮每月工资并无不当，故对上诉人吴高潮该项上诉请求不予支持；其次，吴高潮停工留薪期及工资如何确定，吴高潮之伤经医院诊断为：左手腕、左手掌开放性血管神经肌腱损伤；左拇、示、中、环、小指开放性血管神经肌腱损伤；左舟骨、月骨、大多角骨开放性粉碎性骨折；左第五掌骨远端开放性骨折；左环、小指近节指骨近端开放性粉碎性骨折；桡腕、腕掌关节及腕骨间关节脱位等，参照《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》（试行）腕和手水平的的尺神经损伤S64.2停工留薪期为300天，创伤治疗期60天，康复治疗期240天，一审确定吴高潮停工留薪期为10个月符合上述规定。吴高潮停工留薪期工资为33 798.3元（3379.83元/月×10个月）。故对上诉人南通海公司该项上诉请求不予支持。第三，上诉人吴高潮一次性伤残补助金如何确定，根据上述已确定上诉人吴高潮受伤前每月工资3379.83元，计算上诉人吴高潮一次性伤残补助金60 836.94元（18个月×3379.83元/月）。故对上诉人吴高潮该项上诉请求不予支持。2、护理期限及护理费如何确定，护理费参照贵州省2013年居民服务业年平均工资28 224元，以及根据吴高潮的伤情确定护理期限为300天，计算护理费为23 197.81元（28 224元/度÷365天×300天）并无不当，应予确认。故对上诉人南通海公司该项诉请不予支持。3、上诉人吴高潮解除劳动关系一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金如何确定的问题。因上诉人吴高潮提出解除与上诉人南通海公司及其分公司的劳动关系之时，吴高潮就已不在岗，一审以2013年黔南州职工月平均工资3379.83元计算吴高潮解除劳动关系一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金符合本案实际，应予确认。故对上诉人吴高潮该项请求不予支持。4、关于上诉人吴高潮交通费、住院伙食补助费如何确定的问题。首先，吴高潮受伤后，根据其到医院住院治疗、工伤认定、申请劳动能力鉴定往返的乘坐交通工具的情况，一审酌定交通费3284元，符合本案实际，应予确认。其次，吴高潮住院治疗41天，参照贵州国家机关工作人员出差伙食费补助标准每天30元计算，吴高潮住院期间伙食补助费为1230元。故对南通海公司该项诉请不予支持。
综上，上诉人吴高潮和上诉人南海通公司上诉理由均不充分，对二上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人吴高潮承担10元，上诉人南海通二建设有限公司承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二Ｏ一五年四月二十四日
书 记 员 安敏捷
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