被上诉人（原审原告）陈德华，贵州省龙里县人，住龙里县。
原审被告贵州山之阳生态科技有限公司，住所地贵州省龙里县。
法定代表人田顺珍，该公司总经理。
上诉人陈廷富与被上诉人陈德华及原审被告贵州山之阳生态科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，龙里县人民法院于2014年11月28日作出（2014）龙民初字第956号民事判决后，陈廷富不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2013年11月9日，被告陈廷富与被告山之阳科技公司签订《挡土墙施工协议》，该协议约定被告陈廷富以单包工的方式对龙里县富洪村龙丛街别墅旁挡土墙工程进行施工。2013年11月9日被告陈廷富签署施工安全责任承诺书，该承诺书第三条载明：“如因施工发生任何意外或造成人员伤亡，施工方承诺完全负责，与山之阳科技公司无关”。该工程于2013年11月9日开工后，工地负责人厉登信安排原告陈德华进场施工，原告未和被告签订劳动合同。2013年12月27日，原告在挡土墙工地撬石头时被石块砸伤右腿，经诊断为：右胫腓骨中上段闭合性粉碎性骨折。事故发生后，2013年12月27日至2014年1月21原告到武警贵州总队医院住院治疗26天，被告陈廷富全额支付了原告医疗费且其雇佣岑大银护理原告，护理期限从2013年12月29日至2014年1月21日。期间，岑大银签字领取2300元护理费及陈廷富的生活费1000元。2014年9月15日经贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，陈德华因施工时不慎被石块砸伤右腿右胫腓骨骨折，经评定：伤残程度达九级标准；误工期180日，营养期90日，护理期90日。2014年2月8日富洪村村委组织原、被告调解并制作会议记录，该记录载明山之阳科技公司董事长杨明刚个人赞助给予陈德华的女儿3000元书学费及施工单位给予原告8个月生活费2400元。原告分别于2014年1月21日、3月12日、4月29日、6月19日收到被告陈廷富交付的生活费共计2400元。2014年2月18日原告收取了山之阳科技公司给予其女儿上学及费用补贴3000元。一审另查明，2013年11月9日，被告陈廷富与被告山之阳科技公司签订挡土墙施工协议时，山之阳科技公司没有审查陈廷富德施工资质。2014年2月19日挡土墙工地负责人厉登信过世。
原审原告陈德华一审诉称：2013年11月9日，被告陈廷富承包了被告山之阳科技公司位于龙里县冠山街道办事处富洪村龙丛街别墅旁的挡土墙工程，施工时雇佣原告为其工作，双方未签订劳动合同。2013年12月27日下午2时许，原告在施工现场工作时被石块砸伤右腿，造成右胫腓骨骨折。原告受伤后，到武警贵州总队医院住院治疗，共住院26天，出院后到贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所申请伤残等级和三期鉴定，结论为：伤残等级九级、误工期180日、护理期90日、营养期90日。经与被告多次协商相关赔偿事宜未果，为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求法院判令：1、二被告连带赔偿原告人身损害各项费用共计63 913.04元（误工费：30 850元÷365天×180天=15 213.70元；护理费：28 224元÷365天×90天=6959.34元；营养费：30元×90天=2700元；残疾赔偿金：5434元×20年×20%=21 736元;交通费：224元；住院伙食补助费：30元×26天=780元；伤残等级及三期鉴定费：1300元；精神抚慰金：5000元；后续治疗费：10 000元）；2、本案诉讼费由被告承担。
原审被告陈廷富一审辩称：原告受伤的时候，被告陈廷富并没有与原告建立劳务关系，没有义务对其进行赔偿，所以应当驳回原告的诉讼请求，诉讼费用由原告承担。
原审被告山之阳科技公司一审辩称：原告起诉要求被告山之阳科技公司赔偿费用一事，严重违背事实依据及法律规定，请法院依据事实和法律法规驳回其对被告山之阳科技公司的请求，并判原告退还已经收到被告山之阳科技公司的5500元，判被告陈廷富退被告山之阳科技公司4500元并承担相关责任。
一审审理认为：被告陈廷富与被告山之阳科技公司签订挡土墙施工协议，被告陈廷富的雇员陈德华在挡土墙工地工作时受伤，被告陈廷富应承担赔偿责任。原告右腿受伤后经鉴定伤残等级为九级，其应获得残疾赔偿金为5434元×20年×20%=21 736元，二被告对计算标准无异议，予以确认。原告提出的住院伙食补助费，因岑大银领取了护理原告23天的生活费1000元，对原告的住院伙食补助费支持30元×3天=90元。贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所对原告的误工期、营养期及护理期分别评定为180日、90日及90日，营养费酌情按每天30元计算，为30元/天×90天=2700元，予以确认。原告务农，按照2013年农林牧渔业行业的标准职工平均工资30 850元（年/人），误工费为30 850元÷365天×180天=15 213.70元，二被告对原告的计算标准无异议，予以确认。被告陈廷富雇佣岑大银护理原告23天，且岑大银签字领取2300元护理费，故对原告的护理费应支持28 224÷365天×（90天-23天）=5180.80元。交通费用因原告鉴定及复查已实际产生，酌情支持原告150元。伤残等级及三期鉴定费1300元，原告提供有发票且已实际发生，予以支持。原告主张的精神损害抚慰金5000元，由于原告之伤已构成九级伤残，既影响了原告的劳动能力又给原告造成了一定的精神痛苦，应给予一定的物质抚慰，其精神损害抚慰金额，根据侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力、受害人的受害程度、受诉法院所在地的平均生活水平等因素，酌情支持1000元。因后续治疗费10 000元并未实际产生，暂不予支持，原告可待该费用产生后另行主张。庭审中陈廷富提出与厉登信为合伙关系，但其未提出证据证明，且证人证言证实厉登信是挡土墙工地的主要负责人和技术员，其按工天领取工资，其主张不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，被告陈廷富作为接受劳务一方，有责任充分注意施工中的安全防护措施，并对施工人员进行安全教育，以保障其人身安全。因被告安全防护措施不力，对原告的损害应承担主要责任，根据本案的实际情况被告应承担80%的责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任人”的规定，本案中，原告在施工现场从事危险作业，应注意人身安全，全力避免损失发生，但其在施工中却未听从工地管理者的工作安排，未采取安全措施，未尽到注意义务，导致受伤，对损害事实的发生受害人亦存在一定过错，应就其过错自行承担相应的责任，适当减轻发包人、分包人的赔偿责任。鉴于本案的实际情况原告应承担20%的责任。本案中山之阳科技公司作为工程发包人，在其将工程发包时，应当审查承包人是否有相应资质，其疏于审查，将工程发包给不具有相应资质的被告陈廷富，违反法律规定。故被告山之阳科技公司具有过错，与被告陈廷富构成共同侵权，应承担连带责任。原告分别于2014年1月21日、3月12日、4月29日、6月19日收到被告陈廷富交付的生活费共计2400元，应在被告赔偿款中扣除。原告收取的山之阳科技公司董事长杨明刚赞助给予陈德华的女儿3000元书学费属资助贫困学生的社会公益捐赠行为，不应在被告的赔偿金额中抵扣。原告陈德华的各项损失分别为残疾赔偿金为21 736元、住院伙食补助费90元、营养费2700元、误工费15 213.70元、护理费5180.80元、交通费用150元、伤残等级及三期鉴定费1300元、精神损害抚慰金1000元，共计47 370.50元。按照被告应承担80%计算为37 896.40元，扣除原告已经收取的2400元为35 496.40元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、第一百三十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决:一、被告陈廷富于判决生效之日起五日内赔偿原告陈德华残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残等级及三期鉴定费、精神抚慰金，共计35 496.40元； 二、被告山之阳科技公司对上述款项的支付承担连带责任；三、驳回原告陈德华的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1398元，减半收取699元，由二被告共同承担。
一审判决宣判后，陈廷富不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法作出合理判决或将本案发回重审。主要理由：1、上诉人的当庭陈述，证人证言，都表明被上诉人不是上诉人叫来干活的，被上诉人出事的这段时间也不是上诉人在支付劳务报酬，在事发当天及事发之前也不归上诉人指挥和安排，故上诉人与被上诉人之间没有雇佣关系，上诉人没有义务对其赔偿。至于上诉人为被上诉人支付交通费、医药费、生活费等费用，是出于人道主义及工友关系、街坊邻里关系考虑，而不是义务；2、被上诉人有重大过错，事发之时，没有听从雇主的指挥，没有在雇主为其指定的地点劳动，劳动内容也不是雇主安排的，是被上诉人私自到另一个地点做不属于雇主安排的事情。另外，村委会调解时，提出来被上诉人不能到处乱窜，可是被上诉人不仅仅是到处乱窜，还去干体力活。导致其不能正常恢复，以至于被鉴定为十级伤残。所以，被上诉人的精神抚慰金不应当支持；3、护理费的计算问题，上诉人已经给付2300元的护理费，该费用没有说只是护理23天，故一审计算护理费是错误的。
被上诉人陈德华和原审被告山之阳科技公司二审未提出答辩意见。
经本院审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点主要是：1、上诉人陈廷富与被上诉人陈德华之间是否存在雇佣关系；2、被上诉人陈德华的精神抚慰金是否应当支持；3、被上诉人陈德华的护理费是否计算错误。
本院认为：关于上诉人陈廷富与被上诉人陈德华之间是否存在雇佣关系的问题。上诉人陈廷富与原审被告山之阳科技公司于2013年11月9日签订《挡土墙施工协议》，双方约定由上诉人陈廷富以单包工的方式承包了龙里县富洪村龙丛街别墅旁挡土墙工程， 2013年12月27日被上诉人陈德华在挡土墙工程工地上做工时受伤，这一事实有双方签订的《挡土墙施工协议》及证人陈某某、卢某某证言予以证实。被上诉人陈德华受伤住院期间，上诉人陈廷富还雇佣岑大银护理被上诉人陈德华，并支付护理费及生活费，2014年2月8日上诉人陈廷富还参与当地村委会组织的关于被上诉人陈德华受伤赔偿事宜。以上事实足以认定被上诉人陈德华是受雇主上诉人陈廷富的雇佣从事挡土墙工程时受伤，一审认定双方存在雇佣关系并无不当。上诉人陈廷富主张双方不存在雇佣关系，不承担责任的理由无事实依据，本院对此不予支持。
关于被上诉人陈德华的精神抚慰金是否应当支持的问题。上诉人主张被上诉人在做工时没有听从雇主的安排，其自身存在重大过错，精神抚慰金不应当支持。对于上诉人主张的该事实，其应当举证证明，但在一审审理时上诉人申请的证人出庭所作的证言并不能证实其主张的事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。另外，上诉人虽然没有证实被上诉人在本案中存在重大过错，但是一审已根据本案实际情况认定被上诉人自行承担20%的责任，一审也据此作为酌情考虑被上诉人精神抚慰金的因素。因此，一审支持被上诉人精神抚慰金1000元，基本适当。
关于被上诉人陈德华的护理费是否计算错误的问题。上诉人主张其已给付护理人员岑大银2300元护理费，该费用没有指定是23天的费用，故该费用应当在总的护理费当中直接扣除，一审计算错误。但上诉人在一审时出具有岑大银书写的《收条》一份，内容记载为“今收到陈廷富的23天住院护理费，护理每天壹佰元，共计贰仟叁佰元（2300元）。”该《收条》内容证实了上诉人雇佣岑大银护理被上诉人23天，每天100元护理费，共支付给岑大银护理费2300元的事实，故被上诉人主张护理费应当是从总护理天数90天中扣除23天后，以护理天数67天为基数计算被上诉人的护理费，而不是以总护理天数90天为基数计算护理费后再减去上诉人支付的2300元护理费，故一审计算被上诉人护理费的方式正确，本院予以维持。上诉人主张一审计算护理费错误的理由不成立。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人陈廷富的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1398元，由上诉人陈廷富承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年三月九日
书 记 员 安敏捷
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