被上诉人（原审原告、反诉被告）胡正和
委托代理人毛武松，福泉市城厢镇法律事务所法律工作者。
上诉人王化昌与被上诉人胡正和劳务合同纠纷一案，福泉市人民法院于2014年10月13日作出（2014）福商初字第192号民事判决后，王化昌不服，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明：2013年3月5日，原告胡正和与被告王化昌签订了《房屋建筑施工承包合同》，合同载明“甲方（被告王化昌）在位于金山办事处新华北路三小附近路边所建住房，经甲乙双方协商，甲方同意将该住房工程承包给乙方施工，达成协议如下：一、项目名称：私下住房建筑工程。二、承包形式：包工不包料，甲方修建住房五楼一底，按平方计价，每平方230元，乙方包施工质量，负责工程所需模板、架木、铁丝、铁钉等所有工具。一楼以下含两间地下室。每层两个厕所。三、承包内容：乙方按甲方提供图纸施工（不含水电、内砖墙、楼梯砖）房子滴水内工程，乙方全部做完、外墙清光一方贴墙砖。顶楼盖全部做完，女儿墙所有在内，其余化粪池深2米、宽1.5米、长1.5米，在包括盖子粉面，农历2013的3月10日开始算，大约六个月完工。四、付款方式：按工程进度支付，每层50%，全部工程结束验收后，付清50%。五、安全：乙方必须注意安全工作，先安全后施工，底层完式后，必须搭竹架伸上去，安装防护网，如不按安全规程操作，造成的工程安全事故由乙方负全责，甲方一概不负责，乙方必须按照有关技术要求进行施工，节约用料，如因施工技术问题引起的返工，由乙方负责有关一切费用，含材料，未尽事宜，与甲方无关。六、本协议一式两份，甲乙双方签字盖手印后生效，并共同遵守执行。七、甲方交定金5000元，如果反悔，5倍赔偿。”原、被告签名捺印。合同签订后，被告将福泉市建筑设计院于2012年6月出具设计的《福泉市金山办事处新华北路王化昌私宅施工图》及定金5000元交给原告，原告收到并进行施工。2013年12月被告对原告所修建房屋进行装修并入住。在施工过程中，被告支付给原告工程款（含定金5000元）共计75 000元，尚欠原告劳务费53 800元未予支付，原告经向被告多次索要未果，遂于2014年3月11日诉至法院，要求判决支持其如前诉请。庭审中，原告认可被告另请他人对地下室部分工程的施工支出3000元予以扣除，现要求被告支付拖欠的劳务费共计人民币46 032.10元。本案在审理过程中，经原告申请，一审法院于2014年6月5日委托福泉市飞图房地产测绘有限公司对原告为被告王化昌修建的私宅的总建筑面积进行测绘为539.27平方米，原、被告双方对该测绘结果无异议。
原审原告胡正和一审诉称：2013年3月15日，被告将其位于福泉市金山办事处城北居委（三小门口）的私宅承包给原告修建（单包工），双方达成共识后，原告代为聘请工人为其修建，协议约定，以每平方米230元的工价支付原告及其工人的劳动报酬，按工程进度支付，先付50%的劳务费，工程完工之后支付余额。2013年9月所做工程完工交付给被告使用，经原告与被告初步结算，总工程约定560平方米左右，劳务费共为128 800元，除原告预支的75 000元外，余款经原告多次向被告催要，被告均以无钱拒绝支付，并与原告多次发生纠纷。综上所述，被告承包给原告代为提供劳务所修建的房屋交付给被告，被告于2013年12月中旬进新房、入住，由于该工程系原告及其他工人所完成，原告只是带头人，现尚欠刘文贵、吴洪信等8人的工资40 000余元，现刘文贵等人向原告催要所欠工资，由于原告无钱支付，只有向被告催要，但至今仍然拒绝支付所欠余款。为了确保原告的合法权益诉至法院，请求依法判令被告立即支付拖欠原告的劳务费53 800元，并承担本案诉讼费。
原审被告王化昌一审辩称：被告在位于金山办事处新华北路三小附近路边所建住房一栋，经与原告协商并于2013年3月5日签订《房屋建筑施工承包合同》，合同约定“乙方按甲方提供图纸施工房子滴水内工程，乙方全部做完，外墙清光一方贴墙砖，顶楼全部做完，女儿墙所有在内，其余化粪池深2米、宽1.5米、长1.5米，在包括盖子粉面，农历2013的3月10日开始计算六个月完工。”在合同签订后，被告依约履行合同，而原告确未按被告提供图纸施工，擅自改变建房结构，大部份工程偷工减料，粗制滥造，尚有部分工程至今未完工，导致给被告修建房屋出现严重的质量问题，也未按双方约定施工时间将房屋交给被告，原告的行为严重违约。另属原告应施工的工程，由于原告未做，被告另行找人施工的工程量有地下室、打洋沟、房屋正前面梯步坎，总计被告支付的工程款8000元，应在原告劳务费予以扣除。故请求判决原告双倍返还被告定金
10 000元，支付被告请人施工损失8000元，并由原告承担本案反诉的受理费。
一审法院认为：依法成立的合同受法律的保护。本案原、被告订立合同，约定由原告在被告位于金山办事处新华北路三小附近路边修建房屋一栋（五楼一底），采用包工不包料的承包方式，每平方米的工价为230元，并对承包内容、付款方式等进行了约定。该合同未违反法律规定，属有效合同。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，原告为被告修建的房屋经测绘公司测绘其总建筑面积为539.27平方米，原、被告双方对此测绘结果均无异议，按原、被告签订的《房屋建筑施工承包合同》约定的包工价计算，其劳务费应为124 032.10元，在施工过程中被告已支付原告定金5000元、劳务费70 000元及另请他人对地下室其他工程的施工支出3000元，合计78 000元，尚应支付原告劳务费46 032.10元。故对原告要求被告支付拖欠的劳务费人民币46 032.10元的诉请，符合法律规定，予以支持。被告入住并使用该房屋，视为对原告所修建房屋验收合格。杨通荣所施工的梯步属于屋外工程，不在原、被告所签订的承包合同范围内，故被告提出其支付给杨通荣的600元劳务费应从原告劳务费中扣减的辩称，理由不充分，不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被告未提供相应证据证明其请人施工损失8000元的主张，原告按合同约定履行了施工义务，不存在违约，故对被告提出的要求原告双倍返还定金10 000元及给付被告请人施工损失费8000元的反诉请求，不予支持。至于被告提出原告所修建的房屋存在质量的问题，也未提供法定证据证实。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告王化昌于判决生效之日起十日内支付原告胡正和劳务费人民币四万九千零三十二元一角。二、驳回反诉原告王化昌的反诉请求。案件受理费1145元，由被告王化昌承担；反诉受理费250元，由反诉原告王化昌承担。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，王化昌不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判；2、改判被上诉人双倍返还上诉人定金10 000元；3、改判上诉人请人和自己施工所产生的损失8000元从被上诉人劳务费中扣除；4、诉讼费用由被上诉人承担。其上诉主要理由为：2013年3月5日，被上诉人胡正和与上诉人王化昌签订了《房屋建筑施工承包合同》，并约定了按照福泉市建筑设计院于2012年6月出具设计的《福泉市金山办事处新华北路王化昌私宅施工图》进行施工，该合同系双方真实意思表示，属合法有效的合同，对双方均有约束力。合同生效后上诉人全面履行合同义务，而被上诉人未按施工图纸和技术质量施工，造成了钢筋全部暴露出来使得整栋房屋出现严重的安全隐患，而且顶层的每间房屋至今还存在严重的漏雨现象，使得房屋无法居住。并且，被上诉人一直未按合同做房屋隔热层和清空屋顶的建筑废料，使得房屋至今未完工。因此对被上诉人不按所签订的《房屋建筑施工承包合同》中所规定的《福泉市金山办事处新华北路王化昌私宅施工图》施工的行为，是严重的违约行为，上诉人根据《合同法》第六十七条和《担保法》第八十九条的规定主张被上诉人双倍返还定金10 000元于法有据。由于被上诉人的违约和不负责任，使得房屋至今未完工，并且在原审庭审中被上诉人自己承认地下室不是其修建，而是由上诉人自行请人与自己以3000元修建的，原审法院不将被上诉人其施工建筑总平方数中减除地下室平方数的认定是不合理的，上诉人因此自行找人施工完成，由此而产生的8000元所有施工费应在被上诉人的劳务费中扣除的诉请于法有据。上诉人在原审时向法院提交的《施工承包合同》、施工图及一组照片等证据间能形成完整的证据链，能对被上诉人违约的事实和以上观点予以证明，原审法院对其中部分证据不予确认的认定是错误的。
被上诉人胡正和答辩称：根据《中华人民共和国合同法》第六十条及一百零九条的规定，答辩人与上诉人签订的合同系双方的真实意思表示，且答辩人已全面履行，该合同应受法律保护。上诉人不诚信履行，其上诉理由于法无据，一审判决正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
经本院审理,二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：上诉人王化昌与被上诉人胡正和签订的《房屋建筑施工承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，该合同对双方具有约束力。上诉人主张被上诉人未按图纸施工，房屋存在质量问题及房屋未完工，本院对此认为，上诉人入住并使用该房屋的行为，视为对被上诉人所修建的房屋验收合格，上诉人主张房屋存在质量问题，但对此未能提供相关证据如有关鉴定部门的鉴定结论证明，其诉请被上诉人双倍返还定金没有事实及法律依据。上诉人主张一审庭审中被上诉人自认地下室不是被上诉人所修建，应从其所欠被上诉人的劳务费中扣减其另行请人施工支出费用8000元，本院对此认为，首先，从一审庭审的记录看，被上诉人仅是主张地下室是由上诉人粉刷，并未认可该地下室所有工程均是由上诉人请人修建。其次，上诉人一审所举证据为录音证据，该证据无其他证据相佐证。除此之外，上诉人不能提供其他证据证明该地下室完全是由其请他人修建，及施工支出了8000元的费用，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人对此应承担举证不能的后果责任。对其上诉请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1395元，由上诉人王化昌承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 锦
审判员 莫玉魁
审判员 高 潮
二Ｏ一五年四月八日
书记员 杨 墨
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