上诉人（原审被告）赵仕平。
二上诉人委托代理人陆可、张楼，均系桥城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韦开军。
被上诉人（原审被告）赵桂杰。
上诉人王有才、赵仕平与被上诉人韦开军、赵桂杰提供劳务者致害责任纠纷一案，瓮安县人民法院于2014年10月11日作出 （2014）瓮民初字第1550号民事判决后，王有才、赵仕平不服，向本院提出上诉。本院于2014年12月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：（一）被告赵桂杰将自建房屋工程承包给被告王有才、赵仕平，口头约定包工不包料，138元/平方米。王有才、赵仕平无建筑相关资质。承包工地后，王有才、赵仕平、韦开军、杨文翠、罗正富、赵仕芬六人一起在工地做工。2014年4月13日，原告韦开军在做工过程中从楼顶掉下受伤住院，住院期间为2014年4月13日至2014年5月28日，共住院45天，花去医疗费18 113.73元，住院期间由原告妻子吴秀仙护理，吴秀仙无固定职业。原告受伤后，王有才支付了1500元费用，赵仕平支付了10 000元费用，赵桂杰支付了3200元费用。2014年7月15日经黔南州人民医院法医司法鉴定所鉴定，原告构成劳动能力伤残八级，需后续治疗费8520元，鉴定过程中花去检查费245.36元，鉴定费1300元。（二）残疾赔偿金:32 604元。原告请求伤残赔偿金按2013年贵州省农村居民人均纯收入5434元/年×20年×3%（伤残系数）=32 604元计算，赵桂杰无异议，王有才、赵仕平请求法院依法认定，原告的请求符合法律规定，予以确认。（三）伙食补助费：1350元。原告请求伙食补助费按照30元/天×45天=1350元计算，赵桂杰无异议，王有才、赵仕平请法院依法认定，原告的请求符合法律规定，应予以确认。（四）后续治疗费：8520元。原告请求后续治疗费8520元，赵桂杰无异议，王有才、赵仕平请求法院依法认定。经过鉴定机构鉴定，原告确需后续治疗费8520元，应予以确认。二、双方争议的事实：（一）医疗费：18 113.73元。原告根据医疗发票主张医疗费18 359.09元，其中包含鉴定时花费的检查费245.36元，王有才、赵仕平无异议，赵桂杰只认可除检查费245.36元之外的18 113.73元。原告鉴定时花费的检查费用应当列入鉴定费用内，故对原告的医疗费予以支持18 113.73元。（二）误工费：9762.12元。原告主张按180元/天×92天=16 560元计算。王有才、赵仕平不予认可，赵桂杰认为原告的误工天数为42天，误工费为1500元。原告自2014年4月13日入院，2014年7月15日定残，误工时间应计算至定残前一日，共92天。考虑到原告受伤前在工地做工，原告的误工费计算为：2013年贵州省建筑业38 733元/年÷365天×92天=9762.12元。（三）护理费：3545.55元。原告请求护理费3545.55元。赵桂杰不予认可，王有才、赵仕平请法院依法认定。原告受伤期间由其妻护理，其妻无固定职业，故原告的护理费应计算为：2013年贵州省居民服务及其他服务业28758元/年÷365天×45天=3545.55元。（四）营养费：500元。原告请求营养费1350元，赵桂杰不予认可，王有才、赵仕平请求法院依法认定。原告未提供证据证明其住院期间需要加强营养，但考虑到原告伤情，酌情支持营养费500元。（五）鉴定费：1545.36元。原告请求鉴定费1545.36元，赵桂杰认为这是原告为了自己举证产生的费用，且其中245.36元是检查产生的费用，不予认可，王有才、赵仕平请求法院依法认定。原告提供了鉴定费发票1300元，检查费发票245.36元，且检查费是在鉴定过程中实际发生的，故应予以确认。（六）交通费：192元。原告请求交通费192元，赵桂杰不予认可，王有才、赵仕平请求法院依法认定。原告提供了交通费发票，应予以确认。（七）精神抚慰金：3000元。原告请求精神抚慰金5000元，赵桂杰、王有才、赵仕平均不予认可。原告诉请的精神抚慰金数额过高，考虑到此次事故确实给原告造成了一定的精神损害，予以酌情支持3000元。
原审原告韦开军一审诉称：1、依法判决被告支付原告受伤所产生的医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、营养费、住院期间生活费、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费、交通费等各项费用共计74 080.64元；2、本案诉讼费由被告承担。主要理由：被告王有才、赵仕平系房屋承建人。2014年3月二人开始承建被告赵仕杰的房屋，该房屋动工后，原告受被告赵仕平邀请去做工，工资每天180元。2014年4月13日，原告韦开军在做工过程中摔伤住院治疗。经医院诊断为：1、胸12椎体骨折；2、左手第4、5掌骨粉碎性骨折并指伸肌腱挫伤。在医院住院治疗45天花去医疗费18 359.09元。出院后经黔南州医院法医司法鉴定所鉴定，原告的伤为劳动能力伤残八级。原告受被告王有才、赵仕平的雇佣做工时受伤，二被告应承担赔偿责任，由于被告赵桂杰将房屋承包给没有资质的人员承建，应承担连带责任。
原审被告王有才一审辩称：承包工程时，王有才、赵仕平与赵桂杰口头协议，若发生事故，王有才和赵仕平不承担责任。原告到工地做工未经王有才邀请，也没有告知王有才，王有才没有与原告协商过工资事宜，是赵仕平与原告协商的，商量除去材料、工人工资等费用外剩余的钱大家再平分。综上，王有才不承担责任。
原审被告赵仕平一审辩称：原告确实与赵仕平等人一起在工地做工，原告受伤应当由原告自己负责，且原告受伤后赵仕平已经出于人道主义出钱给其看病，现在原告已经治好了。
原审被告赵桂杰一审辩称：1、赵桂杰不知赵仕平、王有才无建筑资质；2、赵桂杰将工程承包给赵仕平、王有才，但双方未签订书面协议，口头约定若发生安全事故由工程队承担责任，与赵桂杰无关。本次事故中赵桂杰无过失，不应当承担连带赔偿责任；3、赵仕平、王有才在施工中忽视对施工人员的安全教育，没有尽责做好安全防护工作，应对此次事故承担责任；4、原告在工作中缺乏安全意识，麻痹大意，原告在此次事故中具有重大过失，应当承担主要责任。综上，此次事故中，原告应当承担主要责任，赵仕平、王有才应当承担次要责任，赵桂杰无过错，不承担连带责任。赵桂杰自愿补偿原告3200元（已给付）以表达心意。请依法驳回原告对赵桂杰的诉讼请求。
一审法院认为：被告王有才、赵仕平辩称其与原告系合伙关系，但未提供相应证据予以证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，应由其承担举证不能的不利后果，且庭审中，赵桂杰称其只将工程发包给王有才、赵仕平二人，并未将工程发包给原告，王有才、赵仕平也承认原告在工地做工是事实，故认定原告与王有才、赵仕平之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，王有才、赵仕平在没有相应施工资质的情况下承包建房工程，且在施工现场无安全防护措施，是造成本次事故发生的重要原因，应承当相应的过错责任。赵桂杰作为房主，是该工程的实际受益者，与原告之间亦形成劳务关系，赵桂杰将工程发包给王有才、赵仕平时，对王有才、赵仕平是否具备相应资质未进行审查，存在选任过失，且未对施工现场进行监督，故其应承担相应责任。庭审中，赵桂杰与王有才、赵仕平均称双方之间有口头协议，若发生安全事故由对方负责，但双方均未提供相应证据予以证明，且三被告之间的协议只对双方具有约束力，不能对抗善意第三人，故赵桂杰仍应承担赔偿责任，若三被告为此发生争议，可另寻途径解决。原告作为完全民事行为能力人，在做工过程中应当注意自身安全，避免事故的发生，但原告在操作中未尽到安全注意义务，在做工过程中自己从楼顶摔下，故原告自己也应当承担相应的过错责任。本案中，根据原、被告双方的过错程度及本案事实，原告应承担15%的责任，王有才应承担30%的责任，赵仕平应承担30%的责任，赵桂杰应当承担25%的责任。三被告在事故发生后垫付的费用应在各自应承担的费用中分别予以扣除。此外，王有才辩称原告在受伤前向其预支的500元费用应予以扣除，因该笔费用发生在原告受伤前，不是王有才为原告垫付的受伤后的费用，与本案无关，在本案中不应予以扣除，双方若为此发生争议，可另寻途径解决。本次事故中，原告的各项损失共计79 133元，原告自己承担15%即11 870元；王有才承担30%即23 740元，扣除其已经支付的1500元，现王有才应实际赔偿22 240元；赵仕平承担30%即23 740元，扣除其已经支付的10 000元，现赵仕平应实际赔偿13 740元；赵桂杰承担25%即19 783元，扣除其已经支付的3200元，现赵桂杰应实际赔偿16 583元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王有才在本判决生效后十日内赔偿原告韦开军各项损失共计人民币二万二千二百四十元；二、被告赵仕平在本判决生效后十日内赔偿原告韦开军各项损失共计人民币一万三千七百四十元；三、被告赵桂杰在本判决生效后十日内赔偿原告韦开军各项损失共计人民币一万六千五百八十三元；四、驳回原告韦开军的其余诉讼请求。若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币826元，由原告韦开军承担124元，被告王有才承担247元，被告赵仕平承担247元，被告赵桂杰承担208元（此款原告已预交，三被告在支付前述款项时一并支付给原告）。
一审判决宣判后，王有才、赵仕平不服，向本院提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审或予以改判。主要理由：一审认定事实和适用法律错误，判决上诉人承担责任不当。一、本案的当事人王有才、赵仕平与赵桂杰口头达成协议，受雇于赵桂杰修建房屋。王有才、赵仕平没有建房资质，无权搞建筑承包，只为赵桂杰的建房提供劳务，工资以每平方米138元计付。王有才、赵仕平承包后由其二人找来做工的韦开军等4 人，与赵桂杰之间存在雇主与雇员之间的劳务关系，对此，一审判决也予以确认，赵桂杰作为房主，是该工程的实际受益者，与韦开军之间形成劳务关系”。根据法律规定，雇员在雇佣活动中受伤害，应由雇主承担赔偿责任。二、韦开军对造成该起伤害有重大过错，应承担相应的过错责任，其比例应不少于30%才显公平。三、一审认定韦开军是王有才、赵仕平的雇佣工人，又认定赵桂杰与韦开军形成劳务关系，自相矛盾。事实上王有才邀请韦开军加入受雇，平均分配每平方米的劳务工资，都是赵桂杰的雇员。
被上诉人韦开军二审辩称：请求依法驳回上诉，维持原判。主要理由：一、一审认定事实清楚。一审时，被答辩人王有才、赵仕平陈述承包修建赵桂杰房屋是事实，双方口头约定包工不包料，答辩人在双方协商承包相关事宜时，并不在现场，也不知道被答辩人到工地做工，说明答辩人与被答辩人具有雇佣关系。根据《侵权责任法》第三十五条规定，答辩人在被答辩人承包修建房屋的工地上做工，被答辩人应当承担赔偿责任。二、关于答辩人的责任问题。本案中，一审判决答辩人承担了20% 的责任，但答辩人认为，被答辩人作为房屋修建承包人，应当有责任对施工现场采取安全防范措施，由于其没有相应的防范措施才导致答辩人做工受伤，所以应由被答辩人承担全部责任，赵仕杰作为受益人负连带责任，答辩人不应承担责任。
被上诉人赵桂杰二审未提供书面答辩意见。
经二审审理，二审查明的事实与一审查的事实一致。
综合各方当事人的诉辩及理由，归纳本案争议的焦点为：1、本案责任如何承担。2、一审划分各方当事人承担比例是否适当的问题。
本院认为：被上诉人赵桂杰将自建房屋工程发包给上诉人王有才、赵仕平修建，口头约定包工不包料，138元/平方米。上诉人王有才、赵仕平承包后请韦开军、杨文翠、罗正富、赵仕芬等六人一起做工。被上诉人韦开军在做工过程中从楼顶掉下受伤住院治疗45天，经黔南州人民医院法医司法鉴定中心鉴定为劳动能力伤残八级。各方当事人对于一审认定被上诉人韦开军的各项损失数额及劳动能力等级鉴定结论均未提出异议，本院予以确认。
关于本案责任如何承担的问题。上诉人王有才、赵仕平上诉认为其与赵桂杰口头协议承包赵桂杰的房屋修建，受雇于赵桂杰，只为赵桂杰提供劳务，之后找被上诉人韦开军等人来做工，与赵桂杰之间存在雇佣关系。赵桂杰作为雇主，又是房屋的受益人，应当承担赔偿责任。但在一审庭审中，王有才、赵仕才及赵桂杰认可被上诉人赵桂杰将自建房屋工程承包给上诉人王有才、赵仕平修建，口头约定包工不包料，138元/平方米，因此，上诉人王有才、赵仕平与赵桂杰之间形成承揽合同关系。上诉人王有才、赵仕平与被上诉人赵桂杰承包房屋修建后，赵仕平请得被上诉人韦开军等人来做工，王有才同意，因此，上诉人王有才、赵仕平与韦开军之间形成劳务关系。上诉人王有才、赵仕平认为和韦开军与一起做工均受雇于赵桂杰，但未提供证据证实，故，对其提出与被上诉人韦开军受雇于被上诉人赵桂杰的该项主张，本院不予以采纳。
关于一审划分各方当事人责任比例是否适当的问题。上诉人王有才、赵仕平认为韦开军造成该起伤害有重大过错，应当承担不少于30%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，王有才、赵仕平在没有相应施工资质的情况下承包建房工程，且在施工现场无安全防护措施，是造成本次事故发生的重要原因，应当承担相应的过错责任。被上诉人赵桂杰作为房主，是该房屋的实际受益者，其将工程发包给上诉人王有才、赵仕平时，对王有才、赵仕平是否具备相应资质未进行审查，存在选任过失，应承担相应责任。被上诉人韦开军作为完全民事行为能力人，在做工过程中应当注意自身安全，避免事故的发生，但其在操作中未尽到安全注意义务，在做工过程中自己从楼顶摔下，自己也应当承担相应的过错责任。对此，一审结合本案情况认定被上诉人韦开军承担15%的责任，王有才应承担30%的责任，赵仕平应承担30%的责任，赵桂杰应当承担25%的责任基本适当。故对上诉人王有才、赵仕平的上诉主张，本院不予以采纳。
综上，上诉人王有才、赵仕平的上诉理由不成立，对其提出的上诉请求，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1620元，由上诉人王有才、赵仕平承担。
本判决为终审判决。
审判长 田一铭
审判员 莫玉魁
审判员 熊元伦
二○一五年一月八日
书记员 左龙祥
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