被上诉人（原审被告）贵州天益丰房地产开发有限公司
法定代表人赵文生，该公司总经理。
委托代理人陈凯
上诉人韦静与被上诉人贵州天益丰房地产开发有限公司（以下简称贵州天益丰房开公司）商品房预售合同纠纷一案，龙里县人民法院于2014年11月12日作出（2014）龙民初字第593号民事判决后，韦静不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月8日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：2011年12月3日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》。原告向被告购买位于龙里县龙山镇水桥村吴家庄（现龙里县冠山街道办事处水桥社区吴家庄）龙腾苑小区紫园幢1-1-5号房屋一套，建筑面积91.66平方米，房屋总价款为266 414元。2011年12月24日，原告支付首付款80 414元。同日，双方到龙里县房地产管理局办理商品房预售合同备案登记。2012年4月28日，原告向被告支付剩余房款186 000元。《合同》第十一条第(一)项约定“出卖人应当在2013年7月1日前向买受人交付该商品房”。第(二)项约定“该商品房交付时应当符合：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件”。第十三条约定逾期交房责任“……（2）逾期超过30日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按买受人全部已付款的0.05%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金”。《合同》第十四条约定“双方进行验收时，出卖人应当出示满面足合同第十一条及第十二条约定的证明文件，出卖人不出示证明文件或者证明文件不齐全，不能满足第十一条及第十二条约定条件的，买受人有权拒绝验收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十三条处理。”同时，对其他相关项目进行了约定。2013年7月1日，被告未能如期交房。2014年2月28日，被告交房通知，因被告未能提供符合《合同》第十一条第（二）项约定交房条件的相关文件，原告未接收房屋。2014年6月30日，原告向本院提起诉讼。
一审另查明，本院于2014年10月30日到龙里县住房和城乡建设局进行调查，该局同日出具了《情况说明》，被告开发的位于龙里县龙山镇水桥村吴家庄龙腾苑小区紫园幢1栋房屋至2014年10月30日止未向该局办理房屋竣工验收备案相关手续。对于被告开发的位于龙里县冠山街道办事处水桥社区吴家庄龙腾苑小区的商品房，经贵州皓天价格评估司法鉴定所对2013年7月2日至2014年5月30日期间每月每平方米租金价格进行评估，确定本次价格鉴定标的在价格鉴定基准日的租金价格为10.5元/平方米/月。
原审原告韦静一审诉称：2011年12月3日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》。合同约定：原告购买被告预售的位于龙里县龙腾苑小区（现更名为：芸苔芷岸）紫园1幢1单元1层5号房，总房款为266 414元，首付款为80 414元，银行贷款为186 000元；被告应当在2013年7月1日前，将具备“该商品房经综合验收合格”并符合该合同约定的商品房交付原告使用，如逾期交房，原告有权要求被告每日按已付购房款的万分之五支付逾期交房违约金。合同签订后，原告依约支付了首付款，并与银行签订了《个人住房借款合同》，向银行贷款 186 000元支付给被告。2014年2月28日，被告在没有达到合同约定的交房条件时单方面宣布交房，原告如约去收房，因未达到交房条件，被告承诺进行整改后再通知原告进行验收。《合同》第十四条约定“双方进行验收时，出卖人应当出示满面足《合同》第十一条及第十二条约定的证明文件，出卖人不出示证明文件或者证明文件不齐全，不能满足第十一条及第十二条约定条件的，买受人有权拒绝验收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十三条处理。”至今原告仍未见到被告出示任何相关文件。2014年5月24日，原告如约前去收房时，看到被告张贴关于违约补偿的“通知”，被告单方将赔偿（即：逾期交房其承担的违约金）改为“按已付购房款每日万分之一点五。”折合年利率为5.47%,不及银行贷款利率,且只补偿至2014年2月28日。原告认为，如果原告逾期付款，被告也会要求原告按约定支付违约金，被告的这种行为对原告不公平。原告为了维护自己的合法权益，向法院提起诉讼，1、要求判令被告继续履行合同约定的交房义务并按合同约定支付逾期交房违约金79 924.20元 (暂计至2014年5月27日,全部违约金计至实际交付房屋之日止)。
原审被告贵州天益丰房开公司一审辩称：1、对于原告要求继续履行合同，被告同意，也将于近期交房；2、原告要求的违约金过高，请求法院予以调整，违约金只能计算至2014年2月28日，因为2014年2月份已经具备交房条件，通知原告方交房，要求调整违约金比例的理由是由于铺设燃气管道导致工期延误，属于情势变更的情形。
一审法院认为：原告与被告签订《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该《商品房买卖合同》合法有效，当事人双方应当遵循自愿、公平、诚实信用原则，按照约定全面地履行约定的义务。原告已按合同约定履行了交付全部房款的义务，被告应按合同约定履行向原告交付房屋的义务，而被告未能在合同约定期限内向原告交付符合条件的房屋，应承担向原告交付房屋及支付逾期交房违约金的责任，故对原告主张被告依据合同约定条件履行交付房屋义务及支付违约金的请求予以支持。对于房屋的交付，根据双方签订的《商品房买卖合同》第十一条约定的条件，我国对房屋竣工验收实行备案登记制度，被告在2014年10月30日未向相关部门办理竣工验收备案手续。故本案被告出售给原告的房屋直至2014年10月30日止未符合交房条件，根据本案情况，本院确定被告应交房时间为2014年11月30日，若在该期限内被告仍没有向原告交付符合约定条件的房屋，待被告实际交付符合条件的房屋后，原告可依据本判决确定的违约金计算方式向被告另案主张权利。对于违约金的起算时间及计算标准，根据双方的约定应从2013年7月2日起, 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第二款：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”之规定，被告主张双方在合同中约定的按照全部已付款的日万分之五计算违约金过高，可以请求法院对违约金比例予以调整。被告提供同时期同地段房屋租金的《评估报告》对原告的损失进行计算，根据该报告的房屋租金价格、争议房屋的面积大小，原告每月的损失为10.50元×91.66平方米＝962.43元。根据合同约定的计算，每天的违约金为133. 21元，每月按照30日计算，每月的损失为133. 21元×30日＝3 996.21元，超过按照房屋租金价格计算损失的百分之三十。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，结合本案的具体情况以及公平原则，本院酌定将双方的违约金比例调整为全部已付款的日万分之一点五，自2013年7月2日起计算至2014年11月30日止，共517天，违约金数额为：266 414元×0.015%×517天＝20 660.41元。对于被告在庭审中提出因龙里县实施燃气规划，新增加燃气管道安装、电路改造、基础设施建设等导致未能如期交房的辩解，因龙里县实施燃气规划，新增加燃气管道安装、电路改造、基础设施建设等导致未能如期交房，要求变更《商品房买卖合同》第十一条第一款第（一）项“出卖人应当在2013年7月1日前向买受人交付房屋”为“出卖人应当在2014年7月1日前向买受人交付房屋”，因涉及燃气规划的内容在该报告中“2012年政府工作回顾”部分，没有其他相关的证据予以作证，不能证明直到报告出台之日即2013年2月27日被告才知道燃气规划的相关内容。况且被告作为专业的房地产开发商，对涉及房地产开发的重要信息应当知晓。即使被告是政府报告出台之日才知晓燃气规划的具体情况，其也应该告知原告并提供相应的证据，其没有履行告知义务，不能免责。故不能作为被告延期交房的理由，其主张的理由不能成立，不予支持。综上所述，被告的辩解理由部分成立，本院予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告贵州天益丰房地产开发有限公司于2014年11月30日前交付龙里县龙山镇水桥村吴家庄龙腾苑小区紫园幢1-1-5号房屋给原告韦静；二、被告贵州天益丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告韦静支付逾期交房违约金20 660.41元；三、驳回原告韦静的其他诉讼请求；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1798元，原告韦静承担798元,由被告贵州天益丰房地产开发有限公司承担1000元。
一审判决宣判后，韦静不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项，依法改判按照合同约定的日万分之五支付逾期交房违约金。主要上诉理由：一、一审适用合同法第一百一十四条和合同法解释第二十九条处理本案是错误的。该法条给予了法官巨大的自由裁量权，同时法条规定的适当减少并非以其他方式替代，否则民事契约将得不到遵守而成为一纸空文。本案中，被上诉人在履行合同中缺乏诚信的准则，长期不交付商品房，存在恶意的行为。一审未按合同约定支持上诉人的违约金有失公允；二、一审以每月房租作为损失计算违约金于法无据。根据相关司法解释的规定，只有未约定违约金的数额或违约金的计算方法时才可适用，而本案合同对违约金有明确的约定，显不能适用租金损失来认定违约金；三、一审酌定将双方的违约金比例调整为日万分之一点五，全然不顾上诉人的实际损失，事实上，上诉人在未收到所购房屋的时间里，不仅偿还银行按揭贷款，还在外租房过度，同时还承担物价上涨，房屋使用年限减少等损失，因此一审仅依据租金损失认定相应的违约金是错误的。
被上诉人贵州天益丰房开公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。根据合同法的规定，违约金应以补偿损失为原则，对于违约金高于损失的部分，被上诉人完全可以请求人民法院予以减少。同时根据法律的规定，违约金是否过高，应以其是否超过造成损失的百分之三十为据，本案中，由于双方约定的违约金远大于上诉人造成损失的百分之三十，一审根据被上诉人的请求调整违约金是正确的。
经二审审理，本院查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人经充分协商后订立《商品房买卖合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，一审认定该合同有效正确，本院予以维持。
针对上诉人的上诉主张，其主要争议的是双方合同约定的违约金是否过高的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，当事人有关违约金数额的约定，属当事人的意思自治，一般不适用公权力予以调整，除非承担违约金支付义务的违约方提出调整的请求后，再根据法律规定予以认定。本案中，被上诉人主张双方在合同中约定的按照全部已付款的日万分之五计算违约金过高，其有权请求人民法院对违约金比例予以调整。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’的规定”，一般情况下购买房屋的用途为居住，没有按时收到房屋时的损失一般体现为另行租房的费用，在上诉人未提供其购买的商品房作为他用且造成其他损失的情况下，应以其另租房的相关租金损失计算其实际损失。被上诉人提供有权机构作出的同期同地段房屋租金的《评估报告》对上诉人的损失进行评定，根据该报告的房屋租金价格及所购商品房的面积大小，上诉人每月的损失为91.66平方米×10.50元/平方米＝962.43元。根据合同约定的违约金计算方式，每月违约金计算为133.21元/天×30天＝3996.21元，该约定的违约金显已超过按照房屋租金价格计算损失的百分之三十。应认定双方约定的违约金过高。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，结合本案的具体情况以及公平原则，一审酌定将双方的违约金比例调整为全部已付款的日万分之一点五并无不当，亦符合上述司法解释规定的精神和调整幅度，本院予以维持。因此上诉人关于应按日万多之五计算逾期交房违约金的上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费317元，由上诉人韦静负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
代理审判员 王开恒
代理审判员 万 青
二〇一五年三月二日
书 记 员 安敏捷
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