原告徐某仙，女，汉族，遵义市人。
原告徐某莉，女，汉族，遵义市人。
原告共同委托代理人陈光国，贵州诚稳律师事务所律师。
原告共同委托代理人龚大力，贵州诚稳律师事务所律师。
被告徐某凤，女，汉族，遵义市人。
第三人徐某群，女，汉族，遵义市人。
第三人徐某友，女，汉族，遵义市人。
原告徐某平、徐某仙、徐某莉与被告徐某凤,第三人徐某群、徐某友遗嘱继承纠纷一案，本院于2014年9月29日立案受理。依法由审判员姚远适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐某平、徐某莉及其委托代理人龚大力，被告徐某凤，第三人徐某群、徐某友到庭参加诉讼，原告徐某仙经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐某平、徐某仙、徐某莉诉称，原被告及第三人系徐某少和陈某某所生育的同胞姊妹，父母在世时，修建了木瓦结构的四立三间的房屋和厨房、猪牛圈。2000年前后，原告徐某莉外出打工，将挣来的钱交由父母保管，由父母出面在老房屋下面的路边修建了砖混结构的平房三间和厨房、猪圈各一间，全家人都从老房子搬到新房居住，共同生活在徐某莉出资修建的房屋内。母亲陈某某于2004年8月24日因病去世，未留有遗嘱，父亲徐某少于2013年9月4日因病去世。在处理完徐某少后事之后，被告徐某凤称：全部房子财产和田土都是徐某凤、徐某群的，你们（指三原告）都不能沾边。经原告追问徐某凤才拿出一份父亲徐某少的代书遗嘱的复印件给三原告。但这份遗嘱形式要件不合法，内容侵犯了原告、第三人对母亲陈某某遗产的法定继承权和三原告应享有的土地承包经营权、林地承包经营权等合法权益，而且被告以该遗嘱为借口连三原告依法承包的责任地、自留地、山林、林地均全部强占。综上，原被告父亲所留遗嘱的形式要件不合法，内容违反了《继承法》，为维护三原告的合法权益，故请求判决确认原被告及第三人父亲徐某少的遗嘱无效，本案相关诉讼费用由被告承担。
被告徐某凤辩称，我父亲的遗嘱是有效的，他写不起字，遗嘱是由徐某江代写后他盖的手印，徐某江当时是村里的人，见证人徐某兴、徐某海是我的家族中的人而不是亲人，没有血缘关系，所以父亲的遗嘱是有效的，我母亲是父亲安葬的，父亲是我安葬的，老房子我继承三份即父母和徐某群的；徐某莉从十多岁就外出四川，生了孩子才回来，后来又到山西去了，做香菇生意都是借的钱，不知她哪里来的钱修房子？从村委会协议书和保证金收条上可以看出房子是我父亲修建的；我没有占土地，国家征用土地后我也愿意拿钱给原告，况且现在还没有征用；第二轮土地承包登记表上记载的7个人的土地摊到4个人头上是对的，她们的户口当时已经没有在这个户口上了。
第三人徐某群述称，我二十九岁离婚后就回来跟着父母一起居住，两个老的都是徐某凤、徐某友和我在赡养，原告他们没有管，即使爸爸生病他们也没有来管一下，现在来要财产是没有道理的。修房子的钱是父亲烧碳、喂猪找来的钱和我们自己找的钱修的。遗嘱是真的。老房子一直都是我、父母和小的个妹在一起居住。
第三人徐某友述称，徐某莉说修房子是她出的钱，她有钱修房子为什么还要来我这里借钱?我这里有证据。父亲徐某少的遗嘱是有效的。徐某凤虽然没有分到土地，但她继承我父母的。父亲建房时没有找过颜某某；原告的土地是有的，父亲在世时说国家征用后该给她们多少就给她们多少，现在的土地是我姐姐徐某群在耕管，修房子的钱是我父亲辛苦挣的。
经审理查明，原、被告及第三人均系徐某少和陈某某所育同胞姊妹。陈某某于2004年8月24日因病去世，无遗嘱，徐某少于2013年9月4日因病去世，其生前于2013年4月9日，在徐某兴、徐某海、徐某珍见证下，由徐某江代书遗嘱一份载明：“本人徐某少现有子女徐某群、徐某萍、徐某秀、徐某丽、徐某凤、徐某友。于2013年4月9日，本人身体健康，精神清楚，现将我名下的山林、地地及后事作如下安排，委托徐某江记录。一、我名下田10.6担分为7份，每份1.5担，徐某凤继承母亲一份（因后事由老八负责）。本人徐某少百年归天后后事由徐某凤负责。也及本人；徐某群自愿与徐某凤一起生活及相关后事由八妹徐某凤负责，也上三份的自然为徐某凤继承。责任田分为二次均摊。第一次桂花树5担，落脚田1.8担，如遇开发征地作为第一次均摊。第二次长岭子2.8担，老房子周围四块1担，作为第二次均摊。二、土地7亩，自留地2亩，按7份均摊，徐某凤继承3份（父亲、母亲、姐姐）。三、山林10.6亩，按7份均摊，徐某凤按照分田土细则自然继承3份。老屋基7份均摊。徐某凤自然继承3份。四、桂花树平房分为两份，猪圈及相邻两间平房为徐某群所有，另外两间平房为徐某凤所有，待完善徐某群后事后由徐某凤继承”。代书人徐某江和见证人徐某兴、徐某海系原、被告族人，徐某江系当时的村民组长，见证人徐某珍系徐某少之同胞姐姐。
同时查明，遗嘱中的徐某萍即本案原告徐某平、徐某秀即本案原告徐某仙、徐某丽即本案原告徐某莉；原被告及第三人诉争的遗嘱中载明的位于老屋基处的老房子系徐某少夫妇所建，当时在内居住的人有徐某少、陈某某、徐某群、徐某凤，后徐某少夫妇于2000年经审批在桂花树处修建平房四间，居住人仍为上述四人。现三原告以该遗嘱形式要件不合法，请求确认遗嘱无效。
上述事实，有原、被告及第三人的陈述、遗嘱、村委会证明、土地承包登记表、保证金收据、照片等证据在卷佐证，并经庭审质证。
本院认为，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第二款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”、第十八条“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人”之规定，原被告及第三人之父亲徐某少于2013年4月9日立遗嘱时神志清楚，意思表示真实，具备民事行为能力，由代书人徐某江代书并代徐某少签字后徐某少捺印，见证人徐某兴、徐某海签字捺印后所立，该遗嘱的遗嘱人、代书人和见证人均符合法律规定，对该遗嘱形式要件的合法性，本院予以确认。
对于遗嘱内容部分：一、对于承包地、山林,根据《中华人民共和国继承法》第三条“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产”、《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，以徐某少为承包经营户代表人承包的农村土地承包经营权不属于个人财产，不发生继承，故不能作为遗产进行分割；同时，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十五条“林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。其他方式承包中，承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的，应予支持”的规定，遗嘱中涉及的山林部分，不属于其他方式承包的，亦不能作为遗产进行处理。故遗嘱中第一、二条、第三条第一款的内容违反法律规定，损害了承包经营户内其他成员的承包经营权，该部分遗嘱无效。二、对于房屋部分, 位于老屋基的老房子系徐某少夫妇生前共同修建，原、被告及第三人对此均予以认可，本院予以确认；位于桂花树的四间平房，原告徐某莉诉称系其打工挣钱修建，但未举证证明其出资情况及资金来源等，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，结合徐某莉外出多年及徐某少夫妇实际操办建房事宜的事实，对原告的该项辩论意见，本院不予采信；同时，原、被告及第三人均认可该房系徐某少夫妇实际操办建房事宜的意见，本院确认该房屋亦与位于老屋基的老房子同为徐某少与陈某某的夫妻共同财产；在陈某某死亡未留遗嘱的情况下，两栋房屋首先应将徐某少的1/2份额分出，另1/2由徐某少、徐某平、徐某仙、徐某莉、徐某凤、徐某群、徐某友按法定继承等额继承，即徐某少拥有该房屋的4/7份额，其通过代书遗嘱对属于自己所有4/7份额的房屋有权处分，该部分遗嘱为有效遗嘱，但徐某少对陈某某遗产中不属于自己的3/7份额部分的处分侵犯了其他合法继承人的继承权，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十八条：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效”的规定，该部分遗嘱无效，故徐某少于2013年4月9日所立遗嘱属部分有效、部分无效。原告徐某仙经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十五条、第二十五条、中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十八条之规定，判决如下：
一、徐某少于2013年4月9日所立代书遗嘱部分有效，部分无效，即遗嘱中第三条第二款、第四条所涉及财产的4/7有效，其余3/7无效；遗嘱中第一、二条、第三条第一款无效；
二、驳回原告徐某平、徐某仙、徐某莉的其他诉讼请求。
案件受理费30元（已减半收取），由原告徐某平、徐某仙、徐某莉承担20元，被告徐某凤承担10元。
如不服本判决，应在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期届满后七日内交纳上诉费用，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
审判员 姚远
二○一四年十一月二十二日
书记员 赵锋
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