法定代表人翁孙康，系该公司副总经理。
委托代理人何杨，贵州华顿律师事务所律师。特别授权代理。
被告贵州建工集团第五工程建筑有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区青山路201号。
法定代表人叶春，该公司董事长。
委托代理人杨祀训，贵州黔文律师事务所律师。特别授权代理。
第三人冯华。
委托代理人杨祀训，贵州黔文律师事务所律师。特别授权代理。
原告贵州森茂新型墙体材料有限公司（以下简称贵州森茂公司）与被告贵州建工集团第五工程建筑有限责任公司（以下简称贵州建工集团第五建筑公司）、第三人冯华买卖合同纠纷一案，本院于2015年04月01日立案受理。依法由代理审判员杨素兰适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贵州森茂公司法定代表人翁孙康及委托代理人何杨、被告贵州建工集团第五建筑公司及第三人冯华的共同委托代理人杨祀训到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告贵州森茂公司诉称，2013年09月11日，原告贵州森茂公司和被告贵州建工集团第五建筑公司就修文县第四中学学生宿舍及教学楼工程项目签订《蒸压加气混凝土砌块产品购销合同》，合同约定由原告向被告下属的修文项目部提供加气砖，并对产品规格、单价、双方权利义务等都有明确约定。原告贵州森茂公司已履行供货义务，但被告未按照合同约定履行付款义务，截止2015年03月24日，被告尚欠原告货款人民币1267259.54元。原告多次向被告催收，但被告至今仍未履行付款义务，故原告诉至法院，请求依法判决被告支付原告货款人民币1267259.54元及违约金（违约金按货款总金额的50%的千分之三/日计算，自欠款之日起计算至被告付清货款之日止）。
被告贵州建工集团第五建筑公司辩称，被告对原告诉称的1255607.86元货款无异议。根据双方合同的约定，在该货款的给付上，属于到场价，即包含原告要将货物送到被告工地的价格，并且包含了税金。如果原告要对该笔货款进行结算，原告有一个先合同义务，且原告要将该笔货款的发票开具到被告处，由被告支付货款。在双方合作的过程中，该笔货款截止前的一段时间内，被告屡次电话告知原告业务员结款，但要把发票开来。在合同履行过程中，被告不存在违约拒付货款的情形，原告诉请的违约金没有事实和法律依据。本案被告所承建的修文第四中学的项目是通过招投标获得的，第三人冯华是该项目的项目主管，此前冯华对其与被告系挂靠关系的陈述是冯华对法律的误解。
第三人冯华述称，冯华的意见与被告的答辩意见一致。
经审理查明：2013年09月11日，原告贵州森茂公司作为乙方，被告贵州建工集团第五建筑公司作为甲方签订《蒸压加气混凝土砌块产品购销合同》，合同第一条约定，“产品名称蒸压加气混凝土砌块”、“规格、型号 600*200*100 600*200*100”、“单价 275元/m³”、“备注单价包括：产品单价、运输物流费用、装卸费、产品税金。”合同第八条约定，“结算方式：月结。每月25号对账，次月10号之前结清货款。”合同第九条约定，“甲方未按合同约定支付乙方货款的，乙方有权停止发货，并按未支付货款总金额的千分之叁/日向乙方支付违约金，乙方有权解除合同。”合同第十三条约定，“乙方负责与甲方核对实际供货量并出具《对账单》，并按付款额度向甲方提供正式的等额销售发票。”2013年10月10日，经双方结算，被告应向原告支付自2013年09月10日至2013年09月30日止的货款共计335616.60元；2013年11月04日，经双方结算，被告应向原告支付自2013年10月04日至2013年10月30日止的货款共计356122.80元；2013年12月04日，经双方结算，被告应向原告支付自2013年11月01日至2013年11月30日止的货款共计320552.10元，扣除被告已支付的货款150000.00元，尚欠货款170552.10元；2014年01月08日，经双方结算，被告应向原告支付自2013年12月02日至2014年01月04日止的货款共计218684.40元；2014年03月30日，经双方结算，被告应向原告支付自2014年02月23日至2014年03月29日止的货款共计202342.80元，扣除被告已支付的货款200000.00元，尚欠货款2342.80元；2014年05月11日，经双方结算，被告应向原告支付自2014年03月30日至2014年04月11日止的货款共计61795.80元；2014年08月27日，经双方结算，被告应向原告支付自2014年07月07日至2014年07月31日止的货款共计141319.20元，扣除被告向原告支付的货款25000.00元，尚欠货款116319.20元；被告应向原告支付自2015年01月31日至2015年02月03日止的货款共计44174.16元。2015年01月31日，被告向原告付款50000.00元。综上，2013年09月10日至2015年01月31日，被告尚欠原告货款共计1255607.86元。
诉讼过程中，原告申请追加冯华为第三人参加诉讼，因案件处理结果可能与其有法律上的利害关系的，本院通知其作为第三人参加诉讼。庭审中，被告提供《2015年修文四中发货明细》及《贵州森茂新型墙体材料有限公司发货单》并申请证人刘某某出庭作证，用以证明从2015年03月至今，原、被告之间的买卖合同在继续履行，原告有一个结算货款前应当开具发票的先合同义务。被告以其不构成违约为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金，本院就法院若不支持其抗辩理由，被告是否需要主张调整违约金进行释明，被告主张违约金按人民银行同期存款的基准利率进行计算。
上述事实，有原告提交的《营业执照（副本）》、《组织机构代码证》、《法定代表人身份证明》、《贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司工商登记信息》、《产品购销合同》、《贵州森茂新型墙体材料有限公司加气砖结算确认单》、《贵州森茂新型墙体材料有限公司发货单》、《修文四中零售2发货明细》及当事人的陈述在卷证实。上述证据经庭审质证，本院予以确认，作为定案依据。
本院认为，原、被告之间系买卖合同关系。原告向被告交付加气砖后，被告依约应付款，故对原告要求被告支付货款1255607.86元的诉请，本院予以支持。原告以被告拖欠货款为由主张被告违约并要求被告依约支付违约金。被告以产品单价包含产品税金，原告应先开具发票，被告才支付货款为由主张被告不存在违约行为。根据原、被告签订的《产品购销合同》，双方约定原告应按付款额度向甲方提供正式的等额销售发票，但对提供发票时间未作具体约定。庭审中，双方对开具发票时间各持己见，根据一般交易习惯，发票是在支付货款后开具，故被告提出的原告先开具发票被告后支付货款的主张，本院不予采信。被告提供《2015年修文四中发货明细》、《贵州森茂新型墙体材料有限公司发货单》及证人刘某某的证言，用以证明原告有先开具发票的合同义务。《2015年修文四中发货明细》和《贵州森茂新型墙体材料有限公司发货单》涉及的货款不在本案原告主张的货款范围内，与本案无关联，故对该证据本院不予认定。证人刘某某的证言无其他证据佐证，不能单独作为认定案件事实的依据，故对该证言，本院不予采信。被告不支付货款的行为构成违约，应依约承担违约责任。原、被告约定，被告未按合同约定支付原告货款的，原告有权停止发货，并按未支付货款总金额的千分之叁/日向原告支付违约金。庭审中，原告自愿降低违约金计算标准，按未支付货款总金额的50%，按千分之叁/日主张违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”原告未举证证明被告违约给其造成的损失，被告逾期支付货款，长期占用原告资金，原告损失可以参照银行利息计算。根据该计算标准，原告主张的违约金过分高于造成的损失。经本院释明，被告主张调整过高的违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”综合本案实际情况，对原告主张的违约金，本院酌情按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍予以支持。原、被告约定的结算方式为月结，在每月25号对账，次月10号之前结清货款，从对账到结算有14天至17天的期限。从原告提供的证据来看，原、被告并未按合同约定在固定的每月25号对账，故被告付款时间需要在双方对账后预留一定的期限，本院酌情预留15天履行期限。被告于2015年01月31日向原告付款50000.00元，扣除被告应向原告支付的2015年01月31日至02月03日的货款44174.16元，尚剩余5825.84元。对于被告多支付的该批次货款5825.84元，在被告未明确表示支付给哪批次货款的情况下，认定为被告优先支付最先拖欠的货款，即优先支付2013年10月10日结算的货款。故2013年10月10日结算的货款335616.60元，违约金自2013年10月25日起计算至2015年01月30日止；扣除被告支付的5825.84元，剩余货款329790.76元，违约金自2015年01月31日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
被告贵州建工集团第五工程建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州森茂新型墙体材料有限公司支付货款人民币1255607.86元及违约金（356122.80元货款的违约金自2013年11月19日起计算；170552.10元货款的违约金自2013年12月19日起计算；218684.40元货款的违约金自2014年01月23日起计算；2342.80元货款的违约金自2014年04月15日起计算；61795.80元货款的违约金自2014年05月26日起计算；116619.20元货款的违约金自2014年09月11日起计算；329790.70 元货款的违约金自2015年01月31日起计算；违约金均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止。335616.60元货款的违约金自2013年10月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至2015年01月30日止。）
案件受理费21606.00元，减半收取计10803.00元，由被告贵州建工集团第五工程建筑有限责任公司负担。
如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。
代理审判员 杨素兰
二〇一五年六月九日
书 记 员 谭艳华
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