委托代理人陈德平、潘乐婧，贵州黔鹰律师事务所律师。
被告（反诉原告）贵阳兴华房地产开发有限公司。
委托代理人覃健、舒天海，贵州玉顺律师事务所律师。
原告江苏盛华系统集成工程技术有限公司贵州分公司（以下简称盛华公司贵州分公司）诉被告贵阳兴华房地产开发有限公司（以下简称兴华房开）合同纠纷及反诉原告兴华房开反诉被告盛华公司贵州分公司合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，对本诉及反诉公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）委托代理人潘乐婧及被告（反诉原告）委托代理人舒天海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称：2013年1月30日，原被告签订了《消防工程施工合同书》，约定由原告承包被告公司位于弯弓街文昌苑星园一期工程中消防安装工程，合同对双方权利义务进行了约定，合同约定原告应在合同签订后七个日历天内缴纳履约保证金50万元，原告进场后三个日历天内缴纳第二次履约保证金50万元。2014年2月2日，原告按合同约定向被告缴纳了第一期履约保证金50万元。后因被告违约导致原告未进场施工，因合同约定的违约金为100万元，经协商，被告同意退还原告保证金50万元，但因资金周转困难，口头承诺每月按5%支付给原告资金占用费，但被告都未按时支付，从2014年4月起，被告停止支付资金占用费，经协商未果，故诉至法院，请求判令：1、解除原被告签订的《消防工程施工合同书》；2、被告立即退还原告履行保证金人民币50万元并按银行同期贷款利率四倍支付利率，从2014年4月起算至50万元付清时止（利息暂计算到起诉之日为135000元）；3、诉讼费用由被告承担。
被告（反诉原告）答辩并反诉称：兴华房开从未收到盛华公司贵州分公司的保证金，也未向其承诺资金占用费。因本诉原告不具备承包消防承包消防工程的主体资格，属于分公司性质，另本诉原告的经营范围内也不具备承包合同约定的承包范围，故原被告签订的《消防工程施工合同书》违反建筑法、合同法的相关规定，应属无效，故反诉请求：1、确认反诉人与被反诉人签订的《消防工程施工合同书》无效。2、本诉及反诉的诉讼费用由被反诉人承担。
经审理查明：2013年1月30日，盛华公司贵州分公司（承包方、甲方）与兴华房开（发包方、乙方）签订一份《消防工程施工合同书》，约定：一、1.工程名称：弯弓街文昌星园一期工程，二、1.履约保证金的约定性质：是本消防工程是施工承包方向发包方缴纳的工程合同履约保证金，作为签订本消防工程施工合同书的担保，如缴纳履约保证金的一方（乙方）拒绝履行本合同的，无权要求返还履约保证金；如收受履约保证金的一方（甲方）拒绝履行本合同的，应该返回承包方缴纳的履约保证金，同时在三个日历天内按本项目消防安装工程暂估总造价的2%支付违约金给承包人。2、履约保证金的缴纳方法：履约保证金的缴纳总金额为100万元。2.1自本消防工程施工合同书签订后，承包方在七个日历天内第一次将应缴纳的履约保证金即50万元直接汇入本工程主管部门所指定的管理账户内，发包方不得挪作他用。2.2待承包方进场后三个日历天内第二次将应缴纳的履约保证金50万元直接汇入本工程主管部门所指定的管理账户内，发包方不得挪作他用。3、履约保证金的退付办法：自承包方向发包方缴纳工程合同履约保证金之日起计算，发包方在一年内将工程合同履约保证金全额返还给承包方（履约保证金在一年内不计息）。三、2甲方提供的工程施工图中消防施工内容（自动喷水灭火系统、室内消火栓系统、消防火灾自动报警系统、消防通风排烟系统、气体灭火系统、消防应急照明疏散指示系统、钢质防火卷帘门、木质/钢质防火门），及甲方给定的工程清单或投标工程量清单所示范围内容。合同同时对工程总造价价款、工程价款支付办法、竣工结算、工期要求、质量要求和评定标准及其他事项进行约定。该合同签订后，盛华公司贵州分公司通过黄其兵支付兴华房开履约保证金50万元，兴华房开于2013月2月2日出具一份《收据》，载明“今收到黄其兵交来弯弓街文昌星园一起工程履约保证金50万元。”后盛华公司贵州分公司未能进场施工。2013年12月23日、2014年1月7日、15日、3月26日，兴华房开通过其法定代表人周伟刚账户向黄其兵账户转账支付45万元。
庭审中，盛华公司贵州分公司对收到兴华房开45万元无异议，但认为该款系兴华房开按《消防施工合同书》第二.2条约定支付的违约金；另盛华公司贵州分公司营业执照上，载明的经营范围有“消防电子系统工程及监控报警系统工程的设计、安装、开通和维修（为本公司接洽业务）”。兴华房开认为该45万元则系退还给盛华公司贵州分公司的履约保证金。
上述事实，有原被告陈述及其提交的《消防工程施工合同书》、收据、工行个人业务凭证、电汇凭证等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以确认。
本院认为，本案争议焦点有两点，第一为盛华公司贵州分公司与兴华房开签订的《消防工程施工合同书》是否有效？第二为兴华房开支付给盛华公司贵州分公司的45万元性质为违约金还是履约保证金。
首先，对于焦点一，根据我国合同法第五十二条第一款第（五）项，“有下列情形之一的，合同无效（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”庭审中，盛华公司贵州分公司未出示相关证据证实其具有消防工程施工资质，且该合同书并未实际履行，故应认定其与兴华房开签订的《消防工程施工合同书》属无效，故对兴华房开要求确认《消防工程施工合同书》无效的诉请，本院予以支持，对盛华公司贵州分公司要求解除《消防工程施工合同书》的诉请，本院不予支持。
对于焦点二，根据我国合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”兴华房开支付给盛华公司贵州分公司的45万元应属履约保证金性质。兴华房开基于施工合同书取得盛华公司贵州分公司的履约保证金50万元，现其已返还盛华公司贵州分公司45万元保证金，还需返还盛华公司贵州分公司履约保证金5万元，故对盛华公司贵州分公司要求兴华房开返还保证金5万元，本院予以支持，对超出部分不予支持。对兴华房开辩称其未收到盛华公司贵州分公司缴纳的履约保证金50万元的辩解意见与本院查明事实不符，故不予采纳。
对盛华公司贵州分公司要求兴华房开按银行同期贷款利率四倍支付利息的诉请，经查，虽在合同签订时，兴华房开未对盛华公司贵州分公司资质进行审查；合同签订后，兴华房开收取了盛华公司贵州分公司履约保证金50万元、亦未就盛华公司贵州分公司的承包资质问题提出过异议；但盛华公司贵州分公司明知其无施工资质仍与兴华房开签订施工合同，对此，双方均存在一定过错，应各自承担相应责任，故对盛华公司贵州分公司该诉请，本院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：
一、确认反诉原告贵阳兴华房地产开发有限公司与反诉被告江苏盛华系统集成工程技术有限公司贵州分公司于2013年1月30日签订的《消防工程施工合同书》无效。
二、被告贵阳兴华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告江苏盛华系统集成工程技术有限公司贵州分公司保证金人民币5万元；
三、驳回原告江苏盛华系统集成工程技术有限公司贵州分公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费5075元（减半收取），由原告负担4675.4元，被告负担399.6元。反诉案件受理费30元（减半收取），由反诉被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。
代理审判员 黎 玲
二O一五年四月二十八日
书 记 员 杨文兴
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