委托代理人姚兴齐，重庆金讼律师事务所律师，一般授权。
被告贵州松桃御龙混泥土有限公司，住所地：松桃县御龙混泥土搅拌站，现住地址：蓼皋镇上高坪村陆地坨组。
法定代表人：罗文华，系该公司董事长。
委托代理人：王碧文。特别授权。
原告张X龙与被告贵州松桃御龙混泥土有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2014年9月30日受理后，依法由审判员喻虹钧适用简易程序于2014年11月7日公开开庭进行了审理。原告张X龙及委托代理人姚兴齐、被告贵州松桃御龙混泥土有限公司法定代表人委托代理人王碧文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2013年3月22日，原、被告签订《混凝土泵送合同》，约定原告长期独自承担被告的泵送业务，臂架泵泵送价格27.5元/立方米，车载泵泵送价格为24.5元/立方米，原告方进场后，被告违反约定并允许其他设备在该公司泵送，2014年3月1日起，原、被告双方再次签订《补充协议》，被告承诺从2014年3月1日起，对原告的臂架泵每月保底4000立方米按原合同计价结算。次日，被告清除原告以车载泵，9月1日清除原告以外的臂架泵。时至2014年9月1日止，原告每月要求被告依约按保底4000立方米向原告结算臂架泵泵送费，被告以各种理由拖着不结算，且原告的车载泵也未按时付款，在公司从事泵送业务的其他车载泵也未于3月2日前清出，被告属严重违约，不守信用，损害原告利益。为此，请求人民法院判令被告依约结算2014年3月1日至9月30日期间的泵送费77万元，从4月份起算违约金4.62万元；清除除原告以外的其他泵送设备（臂架泵、车载泵）并由原告独自泵送。
被告辩称：我公司与张X龙于2013年3月22日签订了《混凝土泵送合同》，约定，张X龙长期独自承担我公司泵送业务，但是在我公司开业以后，由于张X龙的臂架泵多次出现故障，无法为我公司提供正常的泵送业务，致使公司无法正常运转，给公司造成大量损失。公司为了正常生产不得不于2013年7月和8月从长沙另外租赁了2台臂架泵，在公司另外租赁泵车后，原告于2013年9月和2013年12月在公司多次拦路，要求公司赔偿等各种无理要求，并于2013年12月重新调换了一台臂架泵进入我公司。所以我公司在万般无赖下于2014年3月与原告签订了《补充协议》，协议非我公司真实意愿表达。原告于2014年在未经公司同意下，私自在外给松桃其他混凝土公司提供泵送业务，经常使我公司需要泵时没有泵送设备，原告无法为我公司提供泵送服务，而且在外给别的公司提供泵送业务时，降低了整个市场的泵送价格，无形中增加了我公司的臂架泵费用的价格，致使我公司的泵送价格高于市场价格，增加了我公司的运营成本，给我公司业务造成很大困难，公司因此已经流失了很多业务，已有部分工地以前使用我公司混凝土，由于原告给别的混凝土公司提供的泵送价格降低，致使我公司已签订的合同业务丢失（比如长兴医院）。给公司造成了重大经济损失。原告多次违反合同，房地产大环境萧调，我公司的生产方量出现下滑，公司的生产方量已不足养活两家臂架泵公司。由于原告多次违反协议精神，我公司已无法与原告继续合作，并分别于2014年9月30日原告暂停车泵生产。2014年10月15日下发解除合同通知给原告。故此，我公司要求泵送价格只能按第一份协议执行，补充协议的保底方量不能执行。
原告为证明自己的主张，提交了下列证据：
1、原告的身份证复印件，证明原告的身份情况和具有诉讼主体资格。
2、混泥土泵送合同复印件，证明2013年3月22日双方签订合同长期生效并交纳了保证金，双方有义务按合同履行；
3、承诺书复印件、混泥土泵送补充协议复印件，证明被告向张X龙承诺合同有效，约定每月不足4000方按4000方计结算，超出按实际方量计算；原2013年3月22日签订的合同不变及违约金按日以0.5‰计算为4.62万元；原告独自帮被告泵送，具有排他性。
4、2014年3月至9月每月打的方量表，证明2014年3月至9月实际生产总方量7733方；每月实际打的方量不足4000方。
5、2014年3月、4月地泵结算清单、2014年5-6月张江林地泵车计算清单、2014年7-9月张江林地泵车计算清单。证明车泵油费已扣52068.2元，不差被告油钱。
6、张兵证明：2014年6月9日收到黔江天泵浇灌鼎鑫混泥土公司工地单据是实（拿去鼎鑫公司结算）共计296方；吴维懂证明：今年下半年，其在松桃九龙建搅拌站，急需泵车泵送混泥土，与被告公司法人罗文华电话联系同意后，安排原告到九龙站泵送混泥土，原告外出不是私自行为；龙小林证明：张X龙、张江林10月份车泵外出做几次活是请示御龙公司领导后被安排的。
7、2014年10月1日、17日关于松桃御龙商品混凝土有限公司通知的回函。证明被告分别于2014年9月30日和10月14日发出的暂停泵车的通知和解除合同通知收悉，原告均回函不同意解除合同，被告不能单方解除合同。
被告为反驳原告的主张提交了以下证据：
1、营业执照、组织机构代码证复印件，证明被告的诉讼主体资格。
2、函告原件，证明原告不能为我公司正常泵送。
3、通知复印件，证明被告向原告发给解除合同通知，合同已经解除。
3、送货单3次，证明原告方车泵设备经常出现故障引起误工，不能满足被告的泵送业务。
4、照片及送货单照片，证明原告私自外出在长兴九龙搅拌站泵送混凝土，已经构成违约。
庭审质证中：被告对原告提交的证据1、2、4无异议，原告对被告的证据1无异议，本院予以认定；被告对原告的证据3、5、6、7均有异议，对证据3提出“由于原告出现故障不能按合同履行，按照合同约定，才另外租了泵，不存在违约，我们公司也没有按补充合同、承诺书结算，原告不和我们结算，所以不存在违约金”；对证据5提出原告3-9月实际生产方量7733方，用油52068.2元，每方要油费6.73元，如按原告方提出的3月-9月，每月4000计算，那么总方量是2.8万方，油费是2.8万方*6.73元=188530元，应扣除成本用油”；对证据6提出“公司调动人员是朱明庭，张兵、龙小林是我公司员工，但无权调动车泵设备，吴维懂不是我公司员工，不能证明是我公司安排的，相反证明原告2014年6-10月在黔江天泵浇灌鼎鑫混泥土公司和长兴九龙搅拌站泵送混凝土，已经构成违约”；对证据7提出“收到了回函，合同已解除，不需要原告同意”。原告对被告的证据2、3、4均有异议，对证据2提出“重庆发给御龙的函件，没有提到原告，与本案无关”；对证据3提出“送货单不是原件，不能证明是原告车泵出现故障，送货单由被告出纳保管，可能隐瞒送货时间，缺乏真实性”；对证据4提出“照片体现不出是在谁的工地上，其来源不合法，不能证明原告外出私自送泵。”
经审理查明： 2013年3月22日，原、被告双方签订《混凝土泵送合同》，约定：被告将自己生产的商品混凝土承包给原告泵送，由原告提供良好的泵送设备和劳务，长期独自承担被告的泵送业务；其中臂架泵泵送价格27.5元/方，车载泵泵送价格为24.5元/方，在分批次扣除10万元押金后，凭结算单于次月1-10日结账，被告逾期未付款，每日按逾期款项的0.5‰计算违约金。原告设备进场后，由于其臂架泵多次出现故障，无法为被告提供正常的泵送业务，双方于2013年8月23日签订承诺书：被告自行租背架泵2台，期限至2014年1月31日，期满后被告所租车泵自行退出，春节上班后由原告负责泵送。2014年3月1日，原、被告双方再次签订《补充协议》约定：原告同意被告继续租用原租的两台臂架泵半年，同时被告承诺对原告的臂架泵每月保底4000方按原合同计价结算，超出方量按实际方量结算。从2014年3月1日至9月30日止，原告为被告实际泵送混凝土7733方（其中3-5月泵送5805方、6-9月泵送1928方），按27.50元/方计算泵送费共计212657.50元，共计成本（油费）52068.20元，平均每方成本（油费）6.73元。同时还查明，原告2014年6-10月外出黔江天泵浇灌鼎鑫混泥土公司和长兴九龙搅拌站承接泵送混凝土业务。被告于2014年9月30日通知原告暂停车泵生产；2014年10月15日下发解除合同通知给原告。原告要求被告依约按保底4000方向原告结算臂架泵泵送费时，被被告拒绝发生纠纷。为此，原告于2014年9月30日向本院起诉请求判令被告依约结算2014年3月1日至9月30日期间的泵送费77万元，从4月份起算违约金4.62万元；清除除原告以外的其他泵送设备（臂架泵、车载泵）并由原告独自泵送。
本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原、被告双方签订《混凝土泵送合同》约定原告提供泵送设备和劳务，长期独自承包被告的商品混凝土泵送业务，被告按照臂架泵泵送价格27.5元/方，车载泵泵送价格为24.5元/方支付给原告泵送费的合同，名为承包，实为承揽合同。对原、被告双方签订的《混凝土泵送合同》、承诺书、补充协议的效力问题。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告双方在平等、自愿协商的基础上签订上述合同和补充协议，其内容并不违反法律、行政法规的规定，本院予以认定。对被告主张补充协议中约定的每月保底4000方量并非其真实意思表示，不能按保底方量执行的辩解，并未提供证据加以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对被告的辩解，本院不予采纳。对被告提出原告2014年6-10月未经公司同意外出黔江天泵浇灌鼎鑫混泥土公司和长兴九龙搅拌站承接泵送混凝土业务已构成违约，不能再按保底每月4000方量结算的异议成立，本院予以采纳。故对原告请求被告依约结算2014年3月1日至9月30日期间的泵送费77万元的诉讼请求问题。本院认为，2014年3-5月份，原告并没有违约行为，应当按照约定的每月保底方量4000方计算共计12000方；6-9月因原告外出承接泵送业务构成违约，再按保底方量结算，对被告有失公平，应当按原告在被告公司实际的泵送方量1928方结算。故原告2014年3月1日至9月30日期间的泵送费为（12000+1928）方×（27.5元/方-6.73元/方）+52068.20元=341352.76元。对原告请求支付违约金4.62万元的请求问题。本院认为，双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。故其请求，本院不予支持。对原告请求清除除原告以外的其他泵送设备（臂架泵、车载泵）并由原告独自泵送的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”的规定。本案中，被告已于2014年10月15日书面通知原告解除合同，原告已于10月17日收到解除合同的通知，其合同已经解除。故对原告请求清除除原告以外的其他泵送设备（臂架泵、车载泵）并由原告独自泵送的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百二十条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、被告贵州松桃御龙混泥土有限公司于本判决生效后十日内支付原告张X龙泵送费人民币341352.76元；
二、驳回原告张X龙的其他诉讼请求。
案件受理费人民币11500.00元，减半收取5750.00元（已预收），由被告贵州松桃御龙混泥土有限公司负担2405.00元，由原告张X龙负担3345.00元。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。
逾期不上诉，则本判决发生法律效力。一方当事人如不按期履行本判决所确定的给付义务，另一方可于本判决确定的履行期限届满之次日起二年内向本院申请强制执行。
审判员 喻虹钧
二〇一四年十一月十四日
书记员 麻建飞
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