委托代理人赖演辉，赤水市法律援助中心法律援助工作者。委托代理人李莉，赤水市法律援助中心法律援助工作者。
被告赤水市洁城环卫服务有限责任公司,住赤水市延安路64号。
法定代表人袁建强，总经理。
委托代理人刘中苹，赤水市洁城环卫服务有限责任公司副总经理。
委托代理人张年丰，赤水市洁城环卫服务有限责任公司法律顾问。
原告黄文玉诉被告赤水市洁城环卫服务有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年8月6日立案受理后，依法由审判员张定权适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄文玉及其委托代理人赖演辉、李莉，被告赤水市洁城环卫服务有限责任公司（以下简称：洁城环卫公司）的委托代理人刘中苹、张年丰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告黄文玉诉称： 2010年2月原告应聘到被告洁城环卫公司从事保洁工作，双方签订有劳动合同，2013年1月1日，被告洁城环卫公司与原告续签了为期3年的劳动合同，月工资自930.00元调为1250元。2014年9月21日凌晨4时30分许，原告在上班途中被周兴品驾驶的电动三轮摩托车撞伤。原告受伤后，被送至赤水市人民医院、第三军医大西南医院住院治疗。2015年1月26日经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤。同年7月8日经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。8月6日经泸州科正司法鉴定中心对原告后续医疗费评估为7,500.00元。原告因工受伤后，被告只是按月支付了原告工资，但未给予工伤赔偿。因此，原告诉至法院要求与被告解除劳动关系；并由被告赔偿解除劳动关系经济补偿金6,875.00元（1,250.00元／月×5.5月）、一次性伤残补助金13,750.00元（1,250.00元／月×11月）、一次性工伤医疗补助金和就业补助金72,328.50元（48,219.00元／年÷12月×18月）、护理费8,804.00元（28,437.00元／年÷365天×113天）、交通费14,750.00元、住院伙食补助费6,080.00元（10.00元／天×58天＋100.00元／天×55天）、后续医疗费7,500.00元、鉴定费920.00元，共计131,007.50元。
原告为证明其诉讼主张举出以下证据，1、道路交通事故认定书，用以证明原告系在上班途中被他人驾驶车辆撞伤的事实。2、赤水市人民医院、第三军医大西南医院的疾病证明书、病历、病案、检验报告单、费用票据，用以证明其受伤治疗情况和发生的费用。3、劳动合同，用以证明其与被告洁城环卫公司存劳动关系。4、遵义市人力资源和社会保障局以遵市人社工认字（2015）50007号《工伤认定决定书》，用以证明其所受之损伤为工伤。5、遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定结论，用以证明其工伤伤残等级为八级伤残。6、本院刑附民调解笔录、调解书，拟证明其自侵权第三人周兴品处获得的赔偿中不包含后续医疗费7,500.00元、鉴定费920.00元、救护车费13,650.00元。7、中国邮政储蓄银行存储本，用以证明其工资收入情况。
被告洁城环卫公司辩称：原告诉称理由不成立，缺乏事实和法律依据。2010年我公司为落实国家照顾“4050”人员和零就业家庭人员就业政策，而招用原告黄文玉为社区保洁员。原告已于2012年10月28日达到退休年龄，已不具有劳动者资格，并且公司按合同约定将养老保险费以每年多计发一个月工资的方式支付给原告，由原告自行缴纳养老保险，应视原告已实际享受了养老保险待遇。因此，原告与我公司的关系应认定为劳务关系。原告受伤致残是侵权第三人所为，其损失应由侵权人赔偿，与我公司无关。且我公司为其垫付的医疗费110,000.00元和发给的受伤期间工资12,500.00元（共计122,500.00元）应由原告如数返还。
被告洁城环卫公司为证明其诉讼主张举出以下证据：1、赤水市劳动人事争议仲裁委员会不予受理申请通知书，用以证明原告因其已达法定退休年龄，不具备劳动法律关系中劳动者的主体资格，赤水市劳动人事争议仲裁委员会不受理原告认定劳动关系的申请。所以，原告与洁城环卫公司间不存在劳动关系。2、赤水市城管局证明，用以证明其招用原告黄文玉是为落实国家照顾“4050”人员和零就业家庭人员就业政策，原告作为公益性岗位人员到公司从事保洁工作，使用原告是特殊用工的事实。3、劳动合同及公司没交养老保险金员工工资发放表，拟证明合同约定将原告养老保险费以每年多计发一个月工资的方式支付给原告，由原告自行缴纳养老保险，以及公司已实际向原告支付了保险费的事实。4、原告之女刘冬梅出具的收条，用以证明原告分九次向公司支取医疗费110,000.00元的事实。
经审理查明：2010年2月原告应聘到被告洁城环卫公司从事保洁工作，双方签订有劳动合同，2013年1月1日，被告洁城环卫公司与原告续签了为期3年的劳动合同，月工资自930.00元调为1,250.00元。2014年9月21日凌晨4时30分许，原告在上班途中被周兴品驾驶的电动三轮摩托车撞伤。原告受伤后，被送至赤水市人民医院、第三军医大西南医院住院治疗。2015年1月26日经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤。同年7月8日经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。8月6日经泸州科正司法鉴定中心对原告后续医疗费评估为7,500.00元。原告因工受伤后，被告只是按月支付了原告工资，但未给予工伤赔偿。因此，原告诉至法院要求与被告解除劳动关系；并由被告赔偿经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和就业补助金、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费，共计131,007.50元。
另查明，2013年1月1日，被告洁城环卫公司为落实政府解决零就业家庭就业问题的政策，与已达退休年龄的原告签订《劳动合同》，该合同第七条约定，由被告洁城环卫公司为原告缴纳养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险，因原告不符合入保条件，被告洁城环卫公司每年给付原告一个月的工资作为用工单位应缴保险费。原告领取该项费用（2013年领取1,010.00元、2014年领取1,030.00元）后亦未办理养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险。原告受伤后在被告洁城环卫公司预支医疗费110,000.00元，2015年8月前每月在被告洁城环卫公司领取工资1,250.00元。上年度社平工资为3,648.83元／月。2015年6月26日，经本院刑事附带民事调解，原告自交通肇事责任人周兴品处获得医疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、资料费等项赔偿243,327.00元（不包括后续医疗费7,500.00元，救护车费13,650.00元、鉴定费920.00元）。
上述事实，有当事人的陈述，上列证据和工伤等级鉴定结论在卷佐证，可以认定。
本院认为：本案应厘清的问题,即原、被告的争议焦点是。
一、关于原告黄文玉与被告洁城环卫公司之间的用人关系是劳务关系还是劳动关系的问题。本案原告黄文玉于2010年就与被告洁城环卫公司建立了劳动关系， 2012年10月28日黄文玉年满50周岁达到法定退休年龄，被告洁城环卫公司应参照国家关于退休的有关规定为其办理退休手续，然被告洁城环卫公司于2013年1月1日又与之签订了为期3年的用工合同，致其未享有退休待遇和基本养老保险待遇，虽被告每年给付原告一个月的工资抵作用工单位应为劳动者缴纳养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险的保费，但因该做法违反法律规定，亦不能视为原告已享有养老保险待遇。依照《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。以及《劳动法》第七十三条“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；”的规定，说明劳动合同终止是以劳动者依法享受基本养老保险待遇为条件的。再者《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，因原告黄文玉未享受养老保险待遇或领取退休金。所以，原告与被告洁城环卫公司之间的用工关系应认定为劳动关系。
二、关于原告黄文玉是否构成工伤的问题。原告黄文玉在上班的途中，因被侵权第三人周兴品驾驶车辆撞伤致残。符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”之规定，属于工伤认定范围，业已经遵义市人力资源和社会保障局认定原告黄文玉为因工受伤。故原告黄文玉应认定为工伤。
三、原告黄文玉能不能获得双重赔偿的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，劳动者黄文玉因用人单位以外的第三人周兴品侵权造成劳动者黄文玉人身损害，且构成工伤。首先，基于侵权事实的存在，黄文玉作为被侵权人，与侵权人周兴品之间形成侵权之债的法律关系，黄文玉有权向侵权人周兴品主张人身损害赔偿。其次，基于工伤，黄文玉与用人单位洁城环卫公司之间形成工伤保险赔偿关系，黄文玉有权向用人单位洁城环卫公司主张工伤保险赔偿。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，且互不排斥。劳动者黄文玉具有双重主体身份,即人身侵权的受害人身份和工伤事故中的受伤职工身份。基于双重主体身份，黄文玉有权向侵权人周兴品主张人身损害赔偿，同时有权向用人单位洁城环卫公司主张工伤保险赔偿，即有权获得双重赔偿。
四、原告黄文玉应享受那些工伤待遇的问题。原告黄文玉所受工伤依法应享受《工伤保险条例》规定的相关待遇。原告鉴定为工伤八级，且于2015年8月6日向本院起诉要求解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”和第三十七条“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为八级伤残为11个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，黄文玉应享受的工伤待遇为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资及医疗费、鉴定费、交通费。但原告黄文玉已达到法定退休年龄，不属于可以领取就业补助金的人员。故对原告要求被告赔偿一次性伤残就业补助金的诉讼请求不予支持。关于该法规定原告可以享受停工留薪期间工资的问题，由于原告在本案中未主张该项权利，且原告受伤后至诉讼前也在被告洁城环卫公司按月领取了工资，原、被告均可就此行使抵销权。因此，原告不得享受该项待遇。关于原告医疗、护理、残疾赔偿金等人身损失原告在第三人周兴品损害赔偿案件中获得赔偿。因此，应予扣除。此外，原告要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故本院不予支持。据此，原告应得到的工伤赔偿为：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和第三人周兴品未予赔偿的后续医疗费、工伤等级鉴定费、救护车费。由于被告未依法参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，应由被告洁城环卫公司支付原告黄文玉上列工伤保险待遇。
五、关于原告黄文玉受伤前一年本人平均工资问题。原告黄文玉诉讼主张本人月平均工资为1,250.00元，然依据原告所提供的工资存折载明，2013年10- 12月每月工资1,010.00元，2014年1-9月每月工资1,030.00元。据此可知，原告受伤前一年的月平均工资为1,025.00元[（1,010.00元／月×3月）＋（1,030.00元／月×9月）÷12月]。
综上，原告应获得的工伤保险待遇为一次性伤残补助金11,275.00元（本人工资1,025.00元×11月），一次性工伤医疗补助金32,839.47元（社平工资3,648.83元／月×9月），以及原告使用救护车送医所产生的交通费13,650.00元，后续医疗费7,500.00元，鉴定费920.00元，共计66,184.47元。原告在被告洁城环卫公司领取的社保费2,040.00元属不当得利,应予返还。审理中，原告表示用工伤赔偿款冲抵其在被告洁城环卫公司预支的借款。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律基于问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条、第六十二条，《贵州省工伤保险条例》第二十四条，《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第四条、第六条、第七条之规定判决如下：
一、解除原告黄文玉与被告赤水市洁城环卫服务有限责任公司之间的劳动关系。
二、由被告赤水市洁城环卫服务有限责任公司支付原告黄文玉一次性伤残补助金11,275.00元、一次性工伤医疗补助金32,839.47元、后续医疗费7,500.00元，鉴定费920.00元、交通费（救护车费）13,650.00元，共计66,184.47元（未扣除应返还社保费2,040.00元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费5.00元，由被告赤水市洁城环卫服务有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，还应在上诉期满七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交上诉费10.00元，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
本判决发生法律效力后，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。
审判员 张定权
二〇一五年九月六日
书记员 沈桃武
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