上诉人（原审被告）沈龙斌
上诉人（原审被告）沈德考
上诉人（原审被告）张小巧
被上诉人（原审被告）盘县红果铁路学校
上诉人方芳因与上诉人沈龙斌、沈德考、张小巧及被上诉人盘县红果铁路学校健康权纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院于2014年9月26日作出的（2014）黔盘民初字第3284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决认定，原告方芳就读于被告铁路学校四年级二班。2013年12月16日7时许，课前，在铁路学校四年级二班教室，原告方芳因被同班同学被告沈龙斌踩着脚与其发生摔打，原告先用脚踢被告沈龙斌的左小腿，被告沈龙斌也用脚踢原告的左小腿，接着原告抱着被告沈龙斌将其摔倒在地，被告沈龙斌从地上爬起后，将原告摔倒在地，致使原告受伤。原告受伤后被李选雄背到班主任蒋玲梅的办公室，蒋玲梅立即电话通知原告的母亲邓应连，邓应连到学校后将原告送到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗，经该院诊断为“右胫骨下段螺旋形骨折、右侧腓骨下段骨折”，原告两次共在该院住院治疗53天，支付医疗费40?483.87元。
另查明，被告铁路学校于2014年1月8日也就是原告受伤的第二天借支了10000元给原告的家长方彦国用于原告的先期治疗。被告铁路学校制定有比较全面的校园安全管理制度。
一审判决认为，本案的争议焦点是：1、对原告方芳所遭受的损害应该由谁承担赔偿责任？应如何承担？2、原告的损失数额应如何确定？
关于对原告方芳所遭受的损害应该由谁承担赔偿责任，应如何承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”被告沈龙斌将原告摔伤，应当承担侵权责任。由于被告沈龙斌属限制民事行为能力人，其所造成的损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条的“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”的规定，应由其监护人即本案被告沈德考、张小巧承担侵权责任。本案损害的发生是因原告先将被告摔倒造成的，原告对损害的发生有重大过错，应当减轻侵权人的赔偿责任。结合本案实际，应由被告沈德考、张小巧承担原告损失的70%，由原告自行承担损失的30%为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”的规定，学校承担的是过错责任，不是监护责任，学校只对在校的未成年人承担教育管理责任。原告没有举证证明被告铁路学校对原告所遭受的损害有过错，且被告铁路学校已举证证明其已履行教育管理义务，并在原告受伤后及时通知了原告的家长，甚至还为原告的医疗进行过借资。故对原告请求被告铁路学校承担赔偿责任的主张，不予支持。
关于原告的损失数额应如何确定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、必要的营养费、交通费等。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”的规定，原告提供的医疗费票据所载医疗费为40?483.87元,故对原告主张的医疗费40?483.87元予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定,原告的护理费可按1人计算,因原告未提供护理人员的收入状况证明，护理费可参照贵州省2013年职工平均工资37?448元/年计算,原告的护理费应为37?448元/年÷12个月÷21.75天×53天＝7?604.44元,故对原告主张的护理费29?029元，支持7?604.44元，超出部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，原告的住院伙食补助费应为10元/天×53天＝530元，故对原告主张的住院伙食补助费1?260元,支持530元，超出部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，原告主张的交通费由于原告未提供交通费票据，不予支持。关于原告主张的残疾赔偿金，因贵州省盘县公安局无伤残等级鉴定资质，故对贵州省盘县公安局鉴定意见中关于原告伤残等级部分的鉴定意见，本院不予采信，对原告请求赔偿伤残赔偿金的主张，不予支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的一般不予支持”的规定，由于原告没有举证证明其精神受到损害并已造成严重后果，故对其主张的精神抚慰金，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,作出如下判决：一、由被告沈德考、张小巧于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿原告方芳经济损失34?032.82元；二、驳回原告方芳的其他诉讼请求。案件受理费2?238元，因适用简易程序审理，减半收取1?119元，由原告方芳负担794元，由被告沈德考、张小巧共同负担325元。
一审宣判后，上诉人方芳与上诉人沈龙斌、沈德考、张小巧不服，向本院提起上诉。上诉人方芳上诉称：一、一审认定事实严重失误。1、本案赔偿责任划分是错误的。根据被上诉人红果铁路学校提供的现场证人证实，上诉人是被沈龙斌推倒，而此过程中上诉人并未动手推过沈龙斌，故上诉人不应承担任何责任。一审法院凭什么能认定上诉人“抱着被告沈龙斌将其摔倒在地”？2、一审法院在整个过程中都忽视本案的上诉人系11岁的未成年儿童，是被上诉人红果铁路学校全日制的寄宿生，每两个星期其父母来接回家一次（当然这也是要得到学校的许可才能接走），其余时间都在学校生活学习，被上诉人红果铁路学校是临时监护人，管理着上诉人的日常生活，且也向被上诉人红果铁路学校缴纳了管理费用。3、一审法院判决被上诉人红果铁路学校不承担民事赔偿责任是错误的。被上诉人红果铁路学校虽然提交了“安全管理资料、校园安全工作分工制度”等材料，这些制度都只是形式上的，并不能证明被上诉人红果铁路学校在本案中对寄宿生的上诉人确实履行了管理义务。从一审法院查明的事实可得知学校并未尽到管理义务。一是上诉人受伤是2013年12月16日早上7时，上诉人受伤后被上诉人学校并没有马上将其送到医院救治，而是打电话通知上诉人的母亲，上诉人的父母赶到学校后在当天下午15时06分才由上诉人父母将上诉人送到医院进行救治。不管学校有没有责任，学校都应在上诉人受伤后马上将上诉人送到医院进行救治，这是最基本的人道主义。二是2014年1月8日，被上诉人红果铁路学校借的10000元并不是学校主动借给上诉人治疗的，而是上诉人的父母在实在没钱医治上诉人的情况下多次找红果铁路学校及盘县教育局，红果铁路学校是过20多天才借的该款，这怎么能说学校尽到了管理义务？三是上诉人发生伤害的时间是在早上上课之前，上诉人是限制民事行为能力人，自我防范意识不强，在课前红果铁路学校应当安排老师维持秩序就不会发生这样的伤害事故，可见学校没有尽到安全管理责任。作为限制行为能力人的上诉人是寄宿生，在学校发生伤害事故学校不能用已经有什么制度来否认自己应承担的责任。二、至于精神抚慰金，上诉人所受之伤经医院诊断为：右胫骨下段螺旋形骨折，右侧腓骨下段骨折，已足以证明上诉人受到的伤害后果严重。三、至于残疾赔偿金，上诉人根本不知道盘县公安局没有鉴定资质，如果没有资质，为什么盘县公安局所有的鉴定都有伤残等级的鉴定？上诉人要求重新对伤残等级进行鉴定。四、由于一审法院认定事实的错误导致适用法律不当，损害了上诉人的合法权益。综上所述，请求：1、撤销一审判决，依法审理改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人沈龙斌、沈德考、张小巧上诉称：一、方芳所受伤害是其自身过错造成，沈龙斌是出于正当防卫，沈龙斌对方芳损害结果的发生不具有过错，依法不应当承担赔偿责任。一审法院已经认定是方芳先殴打上诉人沈龙斌，后沈龙斌才还手的事实。沈龙斌的行为不具有过错，是因为方芳的殴打行为沈龙斌才产生自卫行为，沈龙斌的自卫行为不是侵权行为。根据侵权责任法的相关规定，沈龙斌不应当承担侵权责任。二、即使需要赔偿也应当是由被上诉人盘县红果铁路学校承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，学校在履行了教育管理保护义务中如果有过错，应承担与其过错相应的赔偿责任。本案中在学习期间在教室受到伤害，方芳在教室殴打沈龙斌的异常情况，学校没有及时发现并管理，以致本可避免的伤害事故发生。伤害事故发生后，学校不仅未给方芳提供及时有效的治疗措施，且让受伤的方芳待家长到时才得到医治。根据侵权责任法第三十九条规定，学校对未成年学生没有充分履行教育管理和保护的义务，主观上有过错，应当成为本案责任主体。三、被上诉人沈龙斌的家长在方芳住院期间出于人道主义已经支付了2000元医疗费，该笔费用待学校赔偿方芳后应当返还给沈龙斌。四、本案不应当判决三上诉人承担赔偿责任。方芳的起诉状是要求盘县红果铁路学校承担赔偿责任，由三上诉人承担连带责任，而不是要求判决三上诉人承担赔偿责任，在本案的庭审过程中方芳及其法定代理人也没有变更诉讼请求。根据法律规定不诉不理的原则，一审判决由三上诉人承担赔偿责任已超出了方芳起诉的诉讼请求范围，该判决不符合法律的规定依法应当予以撤销。综上所述，请求：1、撤销一审判决；2、改判上诉人沈龙斌、沈德考、张小巧不承担赔偿责任；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人盘县红果铁路学校答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人方芳提交贵阳医学院法医司法鉴定中心司法鉴定意见书（贵医司法鉴定中心〔2014〕临鉴字第5607号），拟证明方芳受伤致九级伤残，因此方芳主张的伤残赔偿金21736元及精神抚慰金应当得到支持。上诉人沈龙斌、沈德考、张小巧的质证意见是：没有意见。被上诉人盘县红果铁路学校的质证意见是：该鉴定意见书并非新证据，上诉人应当在一审中提交作为公安鉴定文书的辅助证据。这是上诉人方芳在一审怠于行使诉权所造成的后果。即使该鉴定意见书确实存在，也应当由侵权行为人赔偿，并不由我方赔偿。
上诉人沈龙斌、沈德考、张小巧、被上诉人盘县红果铁路学校二审中未提交证据。
对证据的分析与认定：上诉人方芳提交的司法鉴定意见书符合证据三性，本院予以认定。
经审理，二审查明事实如下：上诉人方芳、沈龙斌系被上诉人盘县红果铁路学校的学生。2013年12月16日7时许，课前，在该校四年级二班教室，方芳与沈龙斌因琐事发生摔打，致使方芳受伤。方芳受伤后被送到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗，经该院诊断为“右胫骨下段螺旋形骨折、右侧腓骨下段骨折”，方芳两次在该院住院治疗53天，支付医疗费40?483.87元。2014年11月27日贵阳医学院法医司法鉴定中心受理方芳伤残等级鉴定申请，该鉴定中心于2015年1月10日作出贵医司法鉴定中心〔2014〕临鉴字第5607号鉴定意见书，鉴定意见为：1、方芳因外力作用致右胫骨骨折行复位内固定术属九级伤残；2、方芳因外力作用致右腓骨骨折属十级伤残。另查明，上诉人沈德考、张小巧已支付上诉人方芳医疗费2000元。
本案的争议焦点是：1、本案中方芳的损失费用是多少；2、方芳的损失应由谁承担。
本院认为，对方芳损失费用的认定问题，一审判决认定的医疗费40483.87元、护理费7604.44元、住院伙食补助费530元，共计48618.31元，各方未提出异议，本院予以确认。对上诉人方芳主张的伤残赔偿金，因其二审提交的贵医司法鉴定中心〔2014〕临鉴字第5607号鉴定意见书能证实其受伤构成九级伤残，故其主张的伤残赔偿金21736元（5434元×20年×20%）符合《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，本院予以支持。对上诉人方芳主张的精神抚慰金，根据本案纠纷的性质、发生的过程及伤害后果来看，一审不予支持精神抚慰金并无不当。关于本案赔偿责任划分问题，因事发时是上课前，事发时方芳和沈龙斌均是10岁左右的未成年人，事发具有偶然性，故应由负有监护责任的未成年人父母承担主要责任。 盘县红果铁路学校未及时到场制止处理，存在管理不善的过错，应承担相应责任。本院划分各方的赔偿责任比例为：上诉人方芳的监护人30%，上诉人沈龙斌的监护人60%，盘县红果铁路学校10%。综上所述，本院确认上诉人方芳的损失费用为：医疗费40483.87元、护理费7604.44元、住院伙食补助费530元、伤残赔偿金21736元，共计70354.31元，由上诉人沈龙斌的监护人沈德考、张小巧承担60%的赔偿责任，即赔偿42212.58元，扣除其已支付的医疗费2000元，应赔偿40212.58元（42212.58元-2000元）；被上诉人红果铁路学校承担10%的赔偿责任，即赔偿7035.43元，其余30%的损失21106.30元由上诉人方芳的监护人承担。
综上所述，本院依据二审查明的事实依法对本案予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘县人民法院（2014）黔盘民初字第3284号民事判决；
二、上诉人沈德考、张小巧于本判决发生法律效力后十日内赔偿上诉人方芳各项损失费用40212.58元；
三、被上诉人盘县红果铁路学校于本判决发生法律效力后十日内赔偿上诉人方芳各项损失费用7035.43元；
四、驳回上诉人方芳的其他诉讼请求。
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1119元（方芳预交），二审案件受理费4476元（方芳预交2238元、张小巧预交2238元），共计5595元，由上诉人沈龙斌、沈德考、张小巧负担3357元、上诉人方芳负担1678.50元、被上诉人盘县红果铁路学校负担559.50元。（连同上述赔偿款，沈龙斌、沈德考、张小巧返还方芳1119元，盘县红果铁路学校返还方芳559.50元。）
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，如义务人不履行支付义务，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内，向贵州省盘县人民法院申请强制执行。
审 判 长 蒙彩虹
代理审判员 龙 婷
代理审判员 徐 芳
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 张春梅
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