委托代理人彭顺标，顶效法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被告陶昌国。
委托代理人胡腾，权衡律师事务所律师，一般授权代理，委托代理人伍佰林，权衡律师事务所律师，一般授权代理。
被告杨权友。
原告李德春诉被告陶昌国、杨权友提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2014年1月24日立案受理后，依法由审判员廖应国于2014年2月26日公开开庭进行了审理，原告李德春及其委托代理人彭顺标，被告陶昌国及其委托代理人胡腾、伍佰林，被告杨权友均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告陶昌国以包工不包料的形式承包被告杨权友位于某市某房屋的住宅楼修建，该工程主体完工后，被告陶昌国于2013年1月3日找到我为其贴面壁墙砖，口头约定“由被告陶昌国提供施工所需的手搿葫芦，被告杨权友提供墙砖、砂子、水泥，贴墙面砖每平方米单价为60元，工程合格与否以被告杨权友验收为准。”。我于2013年1月13日开始进场施工， 同年3月16日13时许，当时我没有佩戴安全帽、也未系安全绳，但被告陶昌国也没有为此设置安全网，我在贴面墙砖时，手搿葫芦其中一档自然脱落，突然向下滑行约20厘米，导致铺在该架上的木板往一边倾斜，支撑面的木方不受力，手搿葫芦架整体往墙面逼进，造成我从5米高处坠落到地面上致右腕部、右下肢等多处受伤，伤后当天住进了黔西南州中医院，住院治疗41天，花去医疗费61862.82元，2013年10月21日，又到该医院做取内固定术，住院3天，花去医疗费3061.44元。由于经济拮据伤未痊愈被迫出院，后又按医嘱到该院复查时支付检查费490元。我在住院期间二被告支付了35000元。鉴于上述事实，被告陶昌国雇请我为其做工，我在雇佣活动中受伤，作为雇主应承担民事责任，被告杨权友把自己的房屋建筑工程承包给没有资质的被告陶昌国承建，有选任错误行为，同时也是受益人，也应承担相应的民事责任，为此，特向人民法院起诉，要求判决二被告连带赔偿我医疗费65414.26元（含二次取固定术医疗费3061.44及复查费490元），住院期间伙食补助费1320元，护理费2643.96元，截止到2013年10月24日（108天）的误工费6577.20元，交通费300元，以上共计76255.42元；继续治疗费，残疾赔偿金待实际产生和鉴定结论作出后，再另行向二被告主张权利；诉讼费用由二被告承担。
被告陶昌国辩称，原告所诉不全是事实，本案的具体事实为：2013年1月，我所承建被告杨权友位于某市某房屋的房屋建筑主体工程完工后，我与原告达成口头协议：“将该房屋贴面墙砖的工程发包给原告施工，按60元／平方米的单价计算工程款，原告贴砖应达到墙面平整，横平坚直，砖缝线条平行，原告贴砖是否合格以被告杨权友（发包方）验收为准，如原告贴砖达不到要求，应进行返工，并应当承担返工所需材料损失。”协议达成后，原告自行准备施工所需的切割机、铁抹子、小灰铲、锤子等施工工具，并雇请了两名工人进场施工。原告使用的手搿葫芦是我提供的，但该手搿葫芦架是由原告根据现场施工情况搭建使用，该手搿葫芦并不存在质量问题，且原告当时未系安全带，未采取任何安全措施，在施工过程中操作不当不慎受伤，并不存在手搿葫芦脱落的情况。结合上述事实，我与原告之间仅为承揽合同关系，不存在雇佣关系，原告作为承揽人在完成贴面墙砖施工工作过程中未系安全带，未采取任何安全措施，操作不当不慎受伤，我不应承担民事赔偿责任，故望人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告杨权友辩称，我将位于某市某房屋的房屋整体的施工部分全部承包给被告陶昌国修建（所需材料全部由我提供），口头约定“210元∕平方米，合格不合格以我验收为准，主体工程结束后付70%，将面墙砖贴完后付全款。”。陶昌国请谁来做贴外墙砖与我无关，我只找陶昌国一个负责，原告所起诉的医疗费等损失我不应当承担，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
本案的争议焦点：1、原告是否有过错，原告主张的损失是否应由二被告赔偿；2、本案原告与被告陶昌国是雇佣关系还是承揽合同纠纷；3、被告杨权友是否有选任过失。
针对本案的争议焦点，原告李德春为证实自己的主张，在举证期限内向本院提交以下证据：
第一组证据：黔西南州中医院出具的疾病证明书一份，证明：原告受伤的具体情况及出院意见：1、出院后继续卧床休养；2、术后1月、3月、6月、12月回我院复查，视恢复情况定治疗方案；3、出院后继予胰岛素治疗糖尿病，早餐前半小时12个单位皮下注射，晚餐前半小时10个单位皮下注射；4、右下肢保持外展中立位；5、渐进性功能锻炼；6、随诊。
被告陶昌国质证：真实性无异议。
被告杨权友质证：证据本身的真实性无异议，在病历中存在混合治疗糖尿病的事实，糖尿病并非因伤产生的费用应在请求中扣除。
第二组证据：黔西南州中医院出具的病历1份11页，证明：原告受伤后到该院治疗的过程。
被告陶昌国质证：证据本身的真实性无异议，病历中体现了原告治疗糖尿病的情况，该病与本案无关。
被告杨权友质证：无异议。
第三组证据：《医疗费专用票据》原件一张，证明：原告受伤治疗产生的医疗费61862.82元和住院41天的事实。
被告陶昌国质证：真实性无异议，
被告杨权友质证：无异议。
第四组证据：《医疗费专用票据》原件3张，证明：复查费490元的事实。
被告陶昌国质证：真实性无异议。
被告杨权友质证：无异议。
第五组证据：《医疗费专用票据》原件3张，证明：原告做二次手术（取内固定物术）产生的费用：3061.44元和住院3天及持续误工的事实。
被告陶昌国质证：不认可，与本案无关联性，医疗费专用票据没有病历相印证，不能证明是治疗本案的伤情。
被告杨权友质证：不认可，该证据与本案无关联性，医疗费专用票据没有病历相印证，不能证明是治疗本案的伤情。
针对本案争议焦点，被告陶昌国为证实自己的主张，在举证期限内向本院申请证人朱某甲、罗某甲、李某甲、郎某甲出庭作证。
证人朱某乙证实：原告没有采取安全措施，受伤当天被告陶昌国、杨权友均未在场，原告所在位置离地面5米高，我与罗某甲在离原告2米左右的窗子边刮瓷粉，发现葫芦架摇得很厉害，我们出去看，当时原告一个人摇葫芦架，瓷砖贴好了，原告拿脚抵在墙上撑开葫芦架，摇到位置后，把脚收回来，想往前走，正准备摇第二个葫芦时，没有抓到手扶的地方，所以跌倒下来。
证人罗某乙证实：我与朱某甲系夫妻关系，葫芦架是原告自己搭的，我与原告隔一个窗子，我听到原告在摇葫芦架的声音，便伸头出去看，只见原告没扶到杆子，所以跌倒下来。另外，原告还请了一个女的一起贴砖。
证人李某乙证实：我与陶昌国系寨邻关系，我是给陶昌国砌砖的，陶昌国贴墙砖的部分是发包给原告做的，原告不仅给杨权友家做工，还给其他家做过工，都是以这种方式来承包的，原告还请有其他人来贴墙砖。
证人郎某乙证实：我是负责给陶昌国承包的杨权友家房建工程砌砖的工人，贴瓷砖的施工部分是包给原告来做。
原告对以上四位证人的证言质证意见为：证人出庭作证申请书未在举证期间内提出，同时在提交的申请中没有注明要证明的内容，故不予质证。
被告陶昌国对以上四位证人的证言质证意见为：无异议，客观反映了原告受伤的真实情况，原告不是因为手搿葫芦脱落造成损伤，而是自己操作不当造成的伤害。
被告杨权友对以上四位证人的证言质证意见为：无异议。
被告杨权友在举证期间内未向法庭提供证据。
综合各方当事人的举证、质证意见，本院认证如下：
对原告提交的证据一，被告陶昌国、杨权友均对其真实性无异议，本院确认作为本案定案的依据；
对原告提交的证据二，原告受伤后在该院治疗的过程，被告陶昌国、杨权友均对其真实性无异议，本院予以确认作为本案定案的依据；
对原告提交的证据三，被告陶昌国、杨权友均对其真实性无异议，本院予以确认作为本案定案的依据；
对原告提交的证据四，被告陶昌国、杨权友对其真实性无异议，本院确认作为本案定案的依据；
对原告提交的证据五，被告陶昌国、杨权友均不认可，认为：与本案无关联性，没病历相印证，不能证明是治疗本案的伤情。本院认为，在原告提交的证据一中“……2、术后1月、3月、6月、12月回我院复查，视恢复情况定治疗方案……”可以印证，这是在一个合理期间内遵照执行医嘱，完成治愈伤情的必要治疗，故本院予以确认作为本案定案的依据；
对四位证人证言：被告陶昌国是在举证期限内向本院提交的申请，且四位证人证言当庭接受了原、被告质询，能客观真实地证实原告李德春干什么受伤、所在位置以及如何受伤等，同时可与原、被告所陈述的相关事实印证，故本院予以确认作为本案定案的依据。
经审理查明：被告陶昌国无建筑资质，也未获得建筑施工相应的等级证书，以包工不包料的形式承包被告杨权友位于兴义市某房屋的住宅楼一栋修建，口头约定“单价为210元∕平方米，合格不合格以被告杨权友验收为准，主体工程结束后付70%，将面墙砖贴完后付清全部款项。”该工程主体完工后，2013年1月3日，被告陶昌国请原告李德春为其贴面壁墙砖，口头约定“由被告陶昌国提供施工所需的手搿葫芦，被告杨权友提供墙砖、砂子、水泥，原告只负责做工，贴墙面砖每平方米单价为60元，工程合格与否以被告杨权友验收为准。”2013年1月13日，原告李德春进场开始施工，同年3月16日13时，原告没有佩戴安全帽，也未系安全绳，被告陶昌国也未为此设置安全网，原告一个人在摇一个离地面5米高的葫芦，摇到位置后把脚收回来，正准备摇第二个葫芦时，铺在该葫芦架上的木板往一边倾斜，没有抓到手扶的地方，跌倒后坠落到地面上，导致原告李德春右胫骨中下段骨折等处受伤，因原告伤情严重，受伤当天就到黔西南州中医院住院治疗，经该院诊断为：“中医诊断：1、右胫腓骨中下段骨折；2、左股骨粗隆、股骨中上段骨折气滞血瘀。西医诊断：1、创作性休克；2、右股骨颈骨折（头下型）；3、右股骨上段骨折；4、右桡骨远端骨折；5、双侧耻骨支，坐骨支骨折；6、右骶骨骨折并骨盆不稳；7、颜面部软组织损伤；8、Ⅱ型糖尿病。”。同年2月6日出院，住院41天，支付医疗费61862.82元，同年5月9日、6月22日、8月11日，原告分别到黔西南州中医院进行检查（复查），共支付检查费490元，同年10月21日至24日，原告再次住院3天，支付医疗费3062.34元。原告在治疗过程中，被告陶昌国给付原告李德春现金人民币33000元，被告杨权友给付原告李德春人民币2000元。事后因双方协商未果，原告李德春认为被告陶昌国、杨权友应承担连带赔偿责任，故起诉来院，要求按前述诉讼请求处理。
另查明，庭审后，原告李德春又到黔西南州中医院打印了《住院一日清单》、复印了第二次住院的《疾病证明书》及《病历》，并提交给本院，前述证据经被告陶昌国、杨权友到庭进行质证，二被告均明确表示对前述证据的真实性无异议，但应从原告总的医疗费中扣除治疗糖尿病的医疗费793.3元，原告李德春也同意扣除治疗糖尿病的医疗费793.3元。
本院认为，被告杨权友将整栋房屋以包工不包料的形式发包给被告陶昌国修建，约定了以交付工作成果给付报酬，双方形成承揽合同关系，杨权友为定作人，陶昌国为承揽人。被告陶昌国同样以包工不包料的形式，将房屋贴面墙砖工作以每平方米60元的单价请原告李德春做工，原告为提供劳务人，被告陶昌国为接受劳务人，原告在被告陶昌国指定的地方即被告杨权友的房屋处工作，陶昌国提供必要的设备手搿葫芦，因此，被告陶昌国与原告间形成劳务关系，原告李德春是在提供劳务的过程中受到的人身伤害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，被告陶昌国作为接受劳务的人（雇主）应当就原告（雇员）的人身损害结果承担民事赔偿责任；定作人被告杨权友选任的承揽人即选任被告陶昌国无建筑资质，未获得建筑施工相应的等级证书，杨权友存在过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，被告杨权友对原告李德春损害结果依法应承担相应的赔偿责任；原告李德春作为完全行为能力人，在面墙施工的过程中，未佩戴安全帽，也未系安全绳，未尽到高度注意义务，导致其从葫芦架上坠落摔伤，对自己所受的伤害明显存在过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，也应由原告李德春承担相应的民事责任，依法减轻赔偿义务人被告陶昌国、杨权友的民事赔偿责任。
综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合贵州省统计部门公布的上一年度相关统计数据，原告李德春因本次受伤产生的损失范围计算如下：
1、医疗费64620.96元（从总的医疗费65414.26元中应扣除原告治疗糖尿病的部分793.3元）；
2、误工费6577.20元（原告于2013年1月16日开始住院治疗，要求将误工费算到2013年10月24日共计108天，每天按60.90元计算，因原告尚未定残，误工费可算到定残前一日，原告的请求没有超过法律规定幅度范围，应予准许）；
3、护理费2643.96元（住院44天×60.90元／天）；
4、住院伙食补助费1320元(住院44天×贵州省国家机关干部出差伙食补助标准30元)；
5、交通费300元（酌情确定）。
前述1-5项共计75642.12元。在该损失总额中，由被告陶昌国赔偿原告李德春总损失的50%，即37731.06元（含已付的33000元），被告杨权友赔偿原告李德春总损失的15%，即11319.32元（含已付的2000元），余下损失原告李德春自行承担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告陶昌国于本判决生效后五日内赔偿原告李德春医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计37731.06元（含已付的33000元）；
二、被告杨权友于本判决生效后五日内赔偿原告李德春医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计11319.32元（含已付的2000元）；
三、驳回原告李德春的其余诉讼请求。
案件受理费300元，减半收取150元，原告李德春承担50元，被告陶昌国承担70元，被告杨权友承担30元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可以在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行，否则即丧失申请执行的权利。
审判员 廖应国
二○一四年三月二十六日
书记员 赵良晨
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