被上诉人（原审被告）田维奇。
委托代理人蔡礒，遵义市汇川区中心法律服务所法律工作者。
上诉人李发均因与被上诉人田维奇定作合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2013）绥民法二初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，2013年7月26日，田维奇作为甲方与乙方绥阳县李四中空门窗厂投资人李发均签订《玻璃供货合同》，约定：“甲方将消防站工程的门窗玻璃承包给乙方。该玻璃为4+9A+4Low-E镀膜玻璃。以76.5元/㎡（以甲方提供的尺寸计算）”。对于验收方法及异议期限，合同第五条约定“提供货时由甲方现场随意抽验收货，提出异议的期限为进场后次日起十个工作日”；对于验收标准，合同第六条约定“以双方封样为准”；对于结算方式，合同第七条约定“本货款在供方供货完成十天内甲方支付该工程款的50%。该货款在建设工程竣工验收合格后实施单位拨款后甲方十天内一次性付清”。此外，合同还就质量要求、交货地点、交货时间、违约责任等内容作出了约定。田维奇、李发均在合同上签字，田维奇还加盖了“贵州瑞和建筑工程有限公司绥阳县消防大队办公用房及消防站工程项目部”的资料专用章。合同签订后，双方均未依约提供“4+9A+4Low-E镀膜玻璃”样品，自然也就未对样品进行封存。
2013年9月6日，李发均向田维奇交付其加工的部分玻璃，田维奇在移交清单上签字。该清单显示李发均交付玻璃的数量为298块（即116块+101块+81块），并详细记载了玻璃的尺寸，但未注明玻璃品种。嗣后，田维奇以玻璃质量不合格为由拒付货款，李发均遂于2013年10月11日诉至一审法院，请求判令田维奇支付门窗玻璃款40153.58元。双方由此酿成讼争。
对于已交付的玻璃数量问题，经本院询问，双方认可为298块、总面积213.988㎡；对于已交付的玻璃品种问题，一审审理过程中，李发均认可其交付的玻璃是“4+9A+4的镀膜玻璃，而不是Low-E玻璃”，经本院询问，李发均认可其交付的中空镀膜玻璃未达到“4+9A+4”尺寸；对于玻璃加工过程的问题，经本院询问，李发均陈述其并非玻璃生产商，而是通过切割、打磨、黏合等工艺将其采购的已镀膜玻璃与普通玻璃原材料加工成中空镀膜玻璃；对于玻璃原材料的采购问题，经本院询问，李发均陈述其所采购的玻璃原材料为厚度3.2mm和3.7mm的普通浮法玻璃和镀膜浮法玻璃，其中前者有合格证，后者无合格证；对于玻璃原材料的检验问题，一审庭审中双方各执一词，李发均陈述“我将玻璃从厂家拉到后，叫被告（田维奇）来确认玻璃的质量、厚度、颜片，被告认可了的”，而田维奇则称“原告（李发均）在做玻璃前叫我去看过玻璃，我去看过玻璃的颜片、厚度、质量。我没有讲可以不可以，我叫其先做一块玻璃将门卫室的窗子装出来看一下效果，行就继续做，结果原告全部都做了……我回来一看，原告所作玻璃的质量不行，就没有要了”。为此，李发均在一审审理时，申请其工人王金万、黎旭旭出庭作证，证明田维奇对李发均采购的玻璃原材料进行了确认，并同意用此材料加工，在做出中空镀膜玻璃后，田维奇虽未查验但同意继续加工，经本院询问，李发均陈述其系通过电话与田维奇沟通后，田维奇同意继续加工。田维奇为证明李发均交付的玻璃不合格，向一审提交了其另行在遵义县兴盛玻璃有限责任公司定作玻璃的合同，该合同载明的玻璃品种为“5+9A+6Low-E镀膜玻璃”；对于质量异议的通知问题，经本院询问，双方均认可田维奇在运走玻璃后三天内电话告知李发均玻璃不合格；对于合同应否继续履行的问题，经本院询问，双方均同意解除《玻璃供货合同》。
另查明，“4+9A+4玻璃”是指：单块玻璃厚度4mm，两块玻璃间隔为9mm的中空玻璃；“镀膜玻璃”是指前述中空玻璃中至少一块玻璃镀膜；“Low-E玻璃”是指低辐射玻璃。
一审法院认为，双方签订《玻璃供货合同》约定由田维奇将消防站工程的门窗玻璃承包给李发均，该玻璃为4+9A+4Low-E镀膜玻璃。该合同系双方真实意思表示，并不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应严格按约履行。合同签订后，李发均未按合同约定加工4+9A+4Low-E镀膜玻璃，其加工的是4+9A+4镀膜玻璃，且没有相关合格手续，致使田维奇的合同目的无法实现。李发均的行为属违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，对李发均请求田维奇支付门窗玻璃款40153.58元的主张不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告李发均的诉讼请求。案件受理费1530元，减半收取765元，由李发均负担。
一审宣判后，李发均不服，提起上诉称：一、被上诉人应当按照合同约定给付全部货款。上诉人进的玻璃为4+9A+4的镀膜玻璃，虽然不是合同约定的玻璃，但在加工前经被上诉人看后并认可，被上诉人同意用该玻璃加工制作后，上诉人给其加工制作了524.88㎡。其中，被上诉人已亲自验收213.988㎡，按合同单价计算为16370元，还有310.89㎡未验货运走，按合同单价计算为23783.58元。根据合同法第二条、第十条之规定，双方签订的《玻璃供货合同》，自被上诉人在加工前看后并认可同意用该玻璃加工制作时，合同内容就已经发生了变更，被上诉人以玻璃质量不符合要求为由拒付货款，是违约行为，其应依约给付货款。二、一审认定上诉人经营的门窗厂不具备加工Low-E镀膜玻璃的资质以及上诉人提供的4+9A+4镀膜玻璃没有相关合格手续与事实不符。一是上诉人是否有加工资质与本案无关，二是上诉人交付的4+9A+4镀膜玻璃的相关合格手续齐全，一审在上诉人可以提供而未要求提供的情况下，即认定上诉人交付的玻璃无合格手续与事实不符。综上，请求二审撤销原判，依法改判，两审诉讼费均由被上诉人负担。
被上诉人田维奇二审书面答辩称：双方签约及部分供货皆是事实，但答辩人之所以未付已收玻璃货款并拒收余下玻璃是因为：1、合同对玻璃的尺寸、规格做了具体约定，即玻璃为“4+9A+4Low-E镀膜玻璃”，但上诉人供应的玻璃却是“3.2+9A+3.5”的普通玻璃而非“Low-E玻璃”，根本就没有达到约定要求，达不到接收单位的要求，导致答辩人无法使用。上诉人严重违约；2、上诉人加工第一批玻璃时，答辩人并未与之约定改变双方对玻璃质量的要求，即《玻璃供货合同》未变更，双方应该严格遵守执行，如任一方违约，应当承担相应违约责任；3、双方都有彼此认可的样板，但上诉人提供的玻璃根本就货不对板，即其未按合同约定按时按质供货，并且上诉人亦未随附相应的质量合格手续；4、上诉人未主动举证证明其提供的玻璃手续齐全，故一审认定是合理的。综上，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。
本院认为，双方当事人签订《玻璃供货合同》，约定由李发均按照合同约定的玻璃品种、数量、质量及规格，使用自己的设备技术、人力物力将自行采购的玻璃原材料加工成田维奇所要求的低辐射中空镀膜玻璃（即Low-E镀膜玻璃），田维奇支付玻璃款，双方形成定作承揽合同关系，田维奇系定作人，李发均为承揽人，二人签订的合同性质为定作合同。一审将本案定性为买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：双方是否已将合同约定的“4+9A+4Low-E镀膜玻璃”协商变更为“4+9A+4镀膜玻璃”，田维奇能否以质量不合格为由拒付玻璃款。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十五条关于“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验”之规定，因李发均不具生产“Low-E镀膜玻璃”的能力，故其应当严格按照《玻璃供货合同》的约定采购制作“4+9A+4Low-E镀膜玻璃”所需的玻璃原材料，但李发均实际采购的是厚度为3.2mm和3.7mm的普通浮法玻璃及镀膜浮法玻璃原料，并将其加工成相应厚度的“中空镀膜玻璃”而非厚度为4mm的“中空低辐射镀膜玻璃”作为工作成果进行交付，显然属于标的物品种、规格与约定不符的违约情形。虽然李发均辩称有工人能够证明其已征得田维奇的同意并主张交货清单亦能证明田维奇对玻璃品种、规格发生改变不持异议，但一方面，李发均的工人与之有利害关系且系孤证，不足以证明双方已就玻璃品种、规格达成口头变更协议；另一方面，田维奇虽在清单上签名，但清单上只记录了玻璃尺寸和数量，而未记载玻璃品种和厚度，故不能以此得出双方已通过书面清单对玻璃品种、规格进行变更的结论。其次，即便双方已达成变更玻璃品种、规格的合意，因李发均承认镀膜浮法玻璃没有合格证，且田维奇已在合同约定的质量异议期内通知李发均，表明李发均交付的玻璃质量未通过田维奇的验收，故田维奇依约有权拒付货款并拒收余下玻璃。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，因李发均未按合同约定的玻璃品种、质量、规格要求向田维奇交付工作成果，故其诉请田维奇支付玻璃款的主张不能成立，本院不予支持。此外，因田维奇已经采取另购玻璃的补救措施，故双方合同已无继续履行之现实基础，加之双方在本院询问时均同意解除合同，故李发均可就已交付的玻璃返还等问题另行主张权利。
综上，李发均的上诉理由和上诉请求均不能成立，本院不予支持；原审判决虽定性不当，但结论正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1530元，由上诉人李发均负担。
本判决为终审判决。
审判长 文小琼
审判员 罗继红
审判员 李玉振
二〇一四年四月三日
书记员 周 益
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