委托代理人范建明，系黔西县律师事务所律师。
被告黄某某。
被告史某某。
原告李某某与被告黄某某、史某某定金合同纠纷一案，本院于2014年9月12日作出（2014）黔县民初字第1738号民事判决书，原告李某某不服，提起上诉。2015年3月23日，毕节市中级人民法院作出（2015）黔毕中民终字第100号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）黔县民初字第1738号民事判决，并发回重审。本院于2015年5月5日受理后，依法由审判员徐敏、高叶及人民陪审员付勇另行组成合议庭于2015年6月29日公开开庭进行审理。原告李某某及其委托代理范建明、被告黄某某、史某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李某某诉称：2014年4 月下旬，王某某、童某某承包得修建金碧镇绿丰至高山10.09公里公路工程后，王某某、童某某与原告协商由原告供给片石，于是原告又找到二被告并达成口头协议，约定由二被告为原告开挖片石，单价为每立方米15元。两被告选好采石的地点后，于是就喊原告及王某某、童某某去看山，经看过后即确定采石地点，原告遂于2014年6月21日付给二被告定金4万元。2014年6月23日，原告与王某某、童某某签订片石供应合同，2014年6月24日，二被告租来挖机开采片石，但开挖出的石料经发包方、承包方、交通局等认定为不合格。次日，原告与二被告协商另选采石地点继续开挖，但二被告不同意，且不同意退还定金。为维护原告合法权益，原告诉至法院，请求判决二被告双倍返还定金8万元。
为支持自己的诉讼主张，原告在举证期内提供如下证据：
1、原告身份证，用以证明原告身份情况；
2、片石供应合同，用以证明供应片石的质量要求；
3、收条一份，用以证明原、被告口头达成片石供给协议，原告已支付定金；
4、协议，用以证明原告另找他人供给片石的事实；
5、照片，用以证明被告所采的片石材料不合格；
证人何某某、张某某：原、被告一起选好山口后，挖出的石料由我们运上山（交付地点），收货的人说质量不合格。后原告提出或另选山口、或将挖机转出去、或由黄某某返还1万元左右的建议，但黄某某均不同意。
证明人王某某、童某某证实：开采片石的质量是我们要求的，原告开采的山口是我们和李某某选的，被告未去看山口。
被告黄某某、史某某辩称：原告需用石料，遂与我方约定，由我方为原告开挖石料，每立方米15元，采石地点由原告选择，山口费由我方给付，我方负责开挖并装车，运输由原告负责。原告确定采石地点后，原告于2014年6月21日给付了我方定金4万元。我方按李某某指定的地点开挖石料，并给李某某装车，李某某拖走300余方后，告知我方说质量不合格，遂终止了合同。我方已履行了义务，原告无权要求返还定金。同时，因我方已投入大量人力和资金，如果不继续履行合同，将会给被告造成重大损失，因此，我方要求原告继续履行合同。
为支持自己的诉讼主张，二被告提供如下证据：
证人杨某某证实：李某某、张某某、何某某及另外两人一共五个人来到我家，要在我家承包的山上挖沙，于是我就带他们去看山，并指清界限，看完山下来刚好遇到黄某某。
经庭审举证、质证，二被告对原告出示的证据确1、3、5无异议，本院予以确认；对证据2、4有异议，认为与本案无关，因证据4与本案无关系性，故依法不予采信。二被告对证人何某某的证言表示不清楚；对证人张某某、王某某、童某某的证词表示无异议，本院予以确认，因何某某与张某某证言内容一致，而二被告对张某某证言无异议，故对何某某的证言予以采信。原告对被告证人证言无异议，本院予以确认。
经审理查明：王某某、童某某承包得修建金碧镇绿丰至高山10.09公里公路工程，因需要片石材料，遂与原告李某某达成协议并签订《片石供应合同》，约定由李某某从2014年6月23日起供给王某某、童某某片石至工程完工时止，并约定每立方米片石35元，每10-15天结算一次。后原告又找到二被告，双方达成口头协议，约定二被告为原告开挖片石，片石挖好后，由被告装车，原告负责运输，单价为每立方米15元。2014年6月21日原告给付二被告4万元，二被告向原告出具了由被告史某某所写的“今收到李某某的现金肆万元正，40000.00”的收条一张，李某某收到收条后,将“现金”二字改为“定金”二字。2014年6月24日，因开挖的片石不符合要求，原、被告即终止合同履行，且未进行结算。
本院认为：原告主张双倍返还定金，其主要证据是收条，但是原告在庭审中陈述收条上原为“现金”二字，因其认为所收4万元应为“定金”，故将收条上的“现金”二字改为“定金”二字，且得到了原告同意。根据《担保法》第二条第二款“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”之规，定金为担保方式之一，若双方就诉争的4万元形成担保合同，则该担保合同是独立于双方已口头达成片石供应协议的从合同，双方之间应就担保的内容、交付期限等单独形成共识，但本案中原告未对定金合同的形成作出合理解释，且在庭审中，被告否认同意原告将“现金”二字改为“定金”二字，根据谁主张谁举证的证据规则，原告应对此承担举证不力的法律后果。综上，诉争4万元不具定金性质，而应为预付款性质。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼证据的若干规定〉》第三十五条第一款“在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受要规定第三十 四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”之规定，经向原告释明后，原告坚持认为诉争4万元为定金性质，故要求双倍返还，但是由于原告提供的证据不足以证明诉争4万元为定金性质，故根据《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，其诉讼请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第三十五条第一款之规定，判决如下：
驳回原告李某某的诉讼请求。
案件受理费1800元，由原告李某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
审 判 长 徐敏
审 判 员 高叶
人民陪审员 付勇
二〇一五年七月十六日
书 记 员 黄恒
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