特别授权委托代理人吴书艳，贵州滴水律师事务所律师，执业证号×××。
被告六盘水华泰房地产开发有限公司，住所地，贵州省盘县红果经济开发区胜境大道530号华泰阳光大厦三楼，注册号520200000013582。
法定代表人彭贵波，该公司总经理。
特别授权委托代理人马子伟，云南义声律师事务所律师，执业证号×××。
特别授权委托代理人赵存福，云南义声律师事务所律师，执业证号×××。
原告李本忠与被告六盘水华泰房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年4月1日受理后，依法适用简易程序由审判员李彦独任审判，于2015年4月29日公开开庭进行了审理，原告李本忠及其特别授权委托代理人吴书艳，被告六盘水华泰房地产开发有限公司的特别授权委托代理人赵存福到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李本忠诉称，原被告于2013年12月9日签订商品房买卖合同，约定由原告购买被告拟建造的位于盘县红果开发区江源路的一套面积为123.94平方米的商品房，合同约定交房日期为2014年12月31日之前。协议生效后，原告依约向被告一次性支付购房款305590元， 并按被告的要求缴纳了税费、房屋维修基金等费用23569元。原被告首先约定的付款方式是银行按揭贷款，后因原告认为银行贷款利息过高，就与被告约定分期付款，原被告口头协商时原告要求付款的时间到时候再说，应当是房屋交房时才支付。交房期限到期后，被告却迟迟未能向原告交付合同约定的房屋，被告逾期超过一个月未按合同约定向原告交付房屋，已经构成了违约，原告有权依照双方合同中关于逾期交房超过30天买受人有权退房的约定，要求与被告解除商品房买卖合同，由被告退还原告购房款并赔偿原告资金被占用的利息损失。2015年2月11日，原告已书面通知被告要求退房，但被告一直不予理睬。现请求：一、判令解除原被告于2013年12月9日签订的《商品房买卖合同》；二、判令被告返还原告已经交付的购房款329159元，并支付原告占用资金期间的利息损失33821.08元（利息从2013年12月9日计算至2015年4月1日，按月利率6.85‰计算），支付原告违约金16457.95元，以上合计379437.75元。
原告李本忠向本院提交了以下证据：1、商品房买卖合同复印件一份，用以证明原被告之间2013年12月9日签订商品房买卖合同的事实。被告无异议。2、中国农业银行、中国邮政储蓄银行打款凭证，用以证明原告向被告支付了329158元房款的事实。被告的质证意见为，对支付款项没有异议。但该笔款项中只有305590元是房款，20000多元是被告代收的税费等费用。3、盘县商品房预售专用收据、收款收据复印件，用以证明被告收到原告329158元的事实。被告的质证意见为对三性没有异议。但房款是305590元，并不是329158元。其他的费用是被告的代收款。4、退房通知书一份，用以证明被告逾期交房原告向被告通知退房的事实。被告的质证意见为，对真实性及关联性有异议，是原告方单方作出的通知，没有被告的确认，对该证据不予认可。
被告六盘水华泰房地产开发有限公司辩称，一、被告并未构成违约，原告主张要求解除合同的理由不成立。原被告签订的《商品房买卖合同》中约定被告向原告交房的时间是2014年12月31日前，被告已经在2014年12月31日前通知原告验房收房，但原告一直找各种理由不接收房屋，按期交房虽然是被告的义务，但也需要原告的配合才能实现，被告于2014年12月15日通知了原告验收房屋，原告于2014年12月20日对房屋进行了检验，但以“线盒盖子破了”为由拒绝接收房屋。后被告于2014年12月30日前再次通知原告验收房屋又遭拒绝，被告是因为原告的原因而不能按期交房。二、原被告约定的购房款总价是505590元，原告仅向被告交付了305590元首付款，还剩余200000元房款原告尚未向被告支付，原被告在合同中约定剩余的购房款200000元原告通过银行按揭、公积金贷款的方式支付，后由于原告的原因不能办理银行按揭贷款手续，原被告口头约定原告于被告所建设的原告购买的商品房封顶时支付，但原告并未依照合同的约定支付剩余购房款，故原告未按约定支付房屋价款的行为已经构成违约，是原告违约在先。三、被告是按照合同的约定合法收取原告支付的房屋首付款，故原告主张由被告支付资金占用费的理由不能成立，应为不予支持。四、被告在履行合同过程中并不构成违约，且原告不能提供证据证明因被告的违约行为给原告造成了自身损失，故原告主张由被告支付违约金的理由不能成立。
被告六盘水华泰房地产开发有限公司提交了以下证据：1、商品房买卖合同复印件一份，用以证明原被告签订的合同内容。原告无异议。2、工程竣工验收报告复印件一份、单位工程主体验收申请表复印件一份、主体分部工程质量验收记录复印件一份、参加验收人员签到单复印件一份、工程验收组成人员名单复印件一份、工程质量验收会议结论复印件一份，用以证明被告的房屋已符合交付条件。原告的质证意见为，对证据的真实性无异议，但与本案无关联。3、通话记录复印件一份，用以证明被告于2014年12月15日和30日两次通知原告收房的事实。原告的质证意见为，对该证据的三性均有异议，该记录中不能反映通话的内容，证明不了被告已经向原告交房的事实。4、六盘水东湖物业管理服务有限公司业主分户验收表，用以证明验房的情况。原告的质证意见为，对三性均有异议，原告没有签字，六盘水东湖物业管理服务有限公司不是本案的被告，证明不了被告履行了交房义务。
被告在举证期限内申请证人张某某出庭作证，本院予以准许并通知张某某出庭作证，张某某陈述：张某某现为被告六盘水华泰房地产开发有限公司的职工，原告是张某某售楼时的客户。张某某原是六盘水恒创房地产经纪有限公司的职工，为被告六盘水华泰房地产开发有限公司代售房屋，原告到被告的工地看房时是张某某接待，后原告向被告交付了20000元定金，原被告首先是约定通过按揭贷款的方式交付房款，后来原告说不办按揭贷款了，要求分期付款，被告也同意原告分期付款，但由于原被告签订的《商品房买卖合同》已经在房管局备案，就没有修改合同中的付款方式，只是达成了口头协议，后张某某于2014年6月通知原告付房屋封顶款，原告要求看房后以房子存在质量问题为由未支付剩余房款。后被告自行销售房屋，就通知以前卖房的张某某于2014年12月到被告单位工作，看到原告李本忠的名字也在欠付尾款的名单中，就于2014年12月中旬给原告打电话通知其交付房屋尾款，原告以房屋存在质量问题为由拒付。后来原告到场验收房屋，张某某将原告带到物管处找张经理，验收的具体情况张某某就不清楚了。2015年2月份的时候李本忠将退房通知书拿给张某某。原被告约定的分期付款方式是首付50%，房子封顶时付45%，交房时再付5%，交房条件与付款方式没有关系，但要交清房款才可以交房。原告的质证意见为，该证人是被某某的职工，与本案有利害关系，其所述购房过程尤其是打电话通知原告的过程与事实不符。被告的质证意见为，对证人证言没有异议，原告提出向被告提交了退房通知的问题，证人只是看到原告拿退房通知给证人，但由于证人做某某，就没有收取原告提交的退房通知。
对证据的分析认定： 1、原被告均提交的《商品房买卖合同》，符合证据的“三性”规定，可以作为认定本案事实的依据。2、中国农业银行、中国邮政储蓄银行打款凭证、盘县商品房预售专用收据、收款收据复印件，上述证据可以作为认定原告向被告交付了房屋首付款及相关税款及房屋维修基金的依据。3、工程竣工验收报告复印件一份、单位工程主体验收申请表复印件一份、主体分部工程质量验收记录复印件一份、参加验收人员签到单复印件一份、工程验收组成名单复印件一份、工程质量验收会议结论复印件一份、六盘水东湖物业管理服务有限公司业主分户验收表一份，以上证据可以作为认定原告向被告购买的商品房已经经过了部分验收的依据，但由于被告不能提交经过消防、人防工程验收的依据，不能作为认定被告的房屋已经符合交房条件的依据。4、通话记录复印件一份、与证人张某某的证言能够相互印证，可以作为认定被告通知原告交付房屋尾款及验收房屋的依据，但不能作为认定被告已经向原告交付了房屋的依据。5、退房通知书，只能作为认定原告制作了该通知书的依据，不能作为认定原被告签订的商品房买卖合同已经解除的依据。
经审理查明，原被告于2013年7月18日签订编号为20134760的《商品房买卖合同》，约定原告李本忠向被告六盘水华泰房地产开发有限公司购买位于红果开发区江源路东湖国际商业广场第1幢1座2单元23层2302号，合同约定建筑面积为123.94平方米的房屋，房屋的总价款为505590元，约定付款方式为银行按揭、公积金贷款，房屋的首付款为305590元，余款200000元通过银行按揭、公积金贷款的方式支付。同时约定，因买受人原因导致出卖人未能获得贷款或者获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起三十日内支付不足款项，不承担本合同第十条（即逾期付款违约金）约定的违约责任；逾期，出卖人有权解除合同，合同解除后15日内将已付款退还买受人。双方约定的交房时间是2014年12月31日，约定的交房条件是：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测基数报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件（即水、电、燃气、电话、电视、网络等达到使用条件或铺设到户）；4、经单体楼验收合格。合同还约定了逾期交房的违约责任，逾期付款的违约责任等其他事项。合同签订后，原告于2013年11月8日向被告交付了20000元订金，该订金后于2013年11月7日计入了购房款中，原告于2011年11月7日向被告支付了305590元购房款，并同时支付了契税7583元、维修基金10535元、其他代收费用5450元。共计向被告支付了329158元。因原告认为银行利息过高未办理银行按揭贷款，原被告口头约定原告按分期付款的方式向被告支付剩余购房款，剩余款项部分在房子封顶时支付，部分在交房时支付。后原告未向被告交付剩余购房款，被告在交房期限到期后也未向原告交付房屋。
本院认为，本案的争议焦点是：1原被告哪一方先构成违约。2、原被告于2013年7月18日签订的《商品房买卖合同》是否应当解除。3、被告是否应当退还原告已经支付的购房款329158元，并向原告支付占用资金期间的利息损失及违约金。
关于原被告哪一方先构成违约的问题。原被告签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，被告卖出的商品房办理了相关的预售许可证并进行了预告登记，是有效合同，对双方都有拘束力，原被告均应完全按照合同的约定履行自己的义务。在本案中，原告的义务是按照约定向被告交付购房款，由于原被告约定的交付房款的方式是银行按揭贷款，但由于原告自己的原因（原告自己认为银行利息过高）导致不能办理按揭贷款，双方另行协商了分期付款的付款方式后，原告也未按约定在房屋封顶时向被告支付剩余部分房款，原告的行为已经构成违约，由于原告交付房款的义务在前，在原告未履行时间在前的义务时，被告有权据此进行抗辩，即被告未向原告交付房屋的行为是在行使抗辩权，故被告未交付房屋的行为不构成违约。
关于原被告于2013年7月18日签订的《商品房买卖合同》是否应当解除的问题。合同解除权是一种权利，在原告未按约定向被告交付购房款的情形下，是被告有权解除合同，被告在本案中并不要求解除合同，是对自己权利的处分。而原告主张要求解除合同的条件并未成就，故原告虽向被告提交了退房通知书，但在被告不同意解除合同的情况下，原被告之间的《商品房买卖合同》并不因被告收到通知而解除。由于被告未向原告履行交付房屋的义务是行使先履行抗辩权，故原告主张被告因未按合同约定向原告交付房屋已经构成了违约，原告有权解除合同的理由不能成立，不予支持。
关于被告是否应当退还原告已经支付的购房款329158元，并向原告支付占用资金期间的利息损失及违约金的问题。由于原被告之间的《商品房买卖合同》并未解除，原告也无权请求解除该合同，双方应当继续履行合同，即原告履行交付购房款的义务而被告履行向原告交付符合交付条件的房屋的义务，故原告主张由被告退还购房款及占用资金期间的利息的理由不能成立，不予支持。被告辩解原被告之间的《商品房买卖合同》应当继续履行的理由成立，本院予以支持。由于被告并未构成违约，故原告主张被告支付违约金的理由不能成立，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第九十三条、第九十六条的规定，判决如下：
驳回原告李本忠的诉讼请求。
案件受理费6992元，因适用简易程序结案减半收取3496元，由原告李本忠负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。
审判员 李 彦
二О一五年四月二十九日
书记员 裴兴燕
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