委托代理人饶鑫，贵州山一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈其虎，遵义市人，住贵州省遵义市。
原审被告陈光正，贵州省遵义市人，住遵义市。
原审第三人遵义市红花岗城市建设投资经营有限公司。
法定代表人陈铭鼎，该公司总经理。
上诉人陈其虎因与被上诉人陈其龙、原审第三人遵义市红花岗城市建设投资经营有限公司所有权确认纠纷一案，红花岗区人民法院立案受理后于2013年10月16日作出（2013）红民长初字第350号民事判决，陈其龙对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月20日作出了（2014）遵市法民一终字第50号民事裁定，裁定撤销（2013）红民长初字第350号民事判决，将本案发回红花岗区人民法院重审。在重审中，红花岗区人民法院依法追加了陈光正为本案被告参加诉讼，并另行组成合议庭公开开庭进行了审理并作出（2014）红民重字第37号民事判决，陈其龙对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审经审理查明，陈其虎、陈其龙及案外人陈其金、陈其银、陈其满系兄弟子妹关系，陈光正系陈其龙之子。在八十年代初中期，陈其虎等几兄妹将承包的责任地共同出租给案外人建油脂厂，租赁期到后，兄妹收回承包地自行管理使用。此后陈其龙、陈其虎兄妹为承包地上附属物的出租分配经常发生纠纷，先后订立了几个协议。1998年1月2日，陈其龙、陈其虎及其姊妹陈其金、陈其银签订《协议》，约定北面（东西至烟囱，西至公司边围墙角，原大门共同进出使用）属陈其龙管理。该协议后附草图一张，从该图反映，烟囱靠东面，且在原审中，双方认可争议房屋在该草图的西北角。2000年6月15日，陈其龙、陈其虎及姊妹陈其金、陈其银、陈其满又签订一份《协议》，约定陈其龙、陈其虎只能管占在自己地面上的房屋各一幢，其余一律按两家人口来分配。2012年12月4日，第三人实施石佛路人行路改造建设，并与陈光正签订《遵义市房屋拆迁安置补偿协议书》，该协议第三条载明“该房屋建筑面积内其中住宅房80.32㎡因与陈其虎有产权争议，先扣下暂不予安置，待陈其龙与陈其虎确权后还房安置”。协议签订后，第三人告知陈其虎就住宅房80.32㎡半年内诉讼至法院确权，并将双方争议的烟囱以55000元评估价赔偿给陈其龙。在庭审中，陈其虎主张1998年签订的协议未履行，履行的是2000年6月15日的协议；厕所在烟囱旁边，已经被拆迁，但无材料证明。陈其龙辩解实际履行的是1998年的协议，2000年6月15日的协议从未履行过，也未拿出来过；厕所是陈其虎建的，是在烟囱上面位置。在原审中，陈其龙主张1998年元月2日的协议是2002年至2003年间签订的，并申请本院对该协议的形成时间进行鉴定。因鉴定机构不能对协议形成时间作出鉴定，后陈其龙撤回鉴定申请。陈其虎认为根据2000年签订的《协议》，该房屋应当由自己享有拆迁安置补偿的权利，故陈其虎遂诉至人民法院请求：一、确认位于陈其虎责任地上的房屋约80平方米和位于陈其虎自留地上的约30米高的烟囱、约10平方米的厕所一间归陈其虎所有；二、本案受理费由陈其龙承担。
原审法院审理后认为，就本案争议房屋所在土地上的相关房屋及场地的分配问题，陈其龙、陈其虎及其其他姊妹分别于1998年1月2日、2000年6月15日各签订有一份协议，两份协议的内容不一致。对两份的履行情况，双方存在争议，陈其虎认为应以2000年6月15日的协议确定双方的权利，陈其龙辩解应以1998年1月2日协议确定双方的权利，这也涉及到第三人已拆迁尚未安置的80.32㎡房产及烟囱归属哪一方的关键，也是本案的争议焦点。
陈其龙辩解1998年1月2日的协议形成时间为2002年至2003年，也未履行过，并申请对1998年1月2日协议形成时间进行鉴定，后撤回鉴定申请，陈其龙申请的证人亦某某证明该协议实际形成于2002年至2003年期间，且陈其龙也未提供充分的证据证明在1998年之后一直在按1998年1月2日的协议行使权利和承担义务，同时，陈其龙提供证人证言的证明效力低于书证证明效力，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对陈其龙的前述辩解即其主张1998年1月2日协议为双方最后签订协议的事实不予采信。
陈其虎为证明其主张的事实，提供了2000年6月15日签订的协议，陈其龙对签订该协议的事实并无异议，只是辩解该协议是从未履行过，也未拿出来过。通过陈其虎及陈其龙的陈述和辩解，陈其龙、陈其虎等在2000年6月15日签订协议系客观事实，该协议也客观存在，且该协议晚于1998年1月2日的协议，因此，在陈其龙未举证证明1998年1月2日的协议一直在履行及2000年6月15日的协议未曾履行的事实情况下，依据事物发展的时间顺序，可以认定2000年6月15日的协议应是陈其虎和陈其龙等处理承包地上附属物的最后协议。2000年6月15日的协议签订后，没有证据证明该协议的签订过程及其内容违反法律规定及各方当事人的真实意思表示，该协议合法有效，可以作为本案确定陈其虎和陈其龙对承包地上附属物享有的权利依据。
2000年6月15日的协议约定，朝北两层房是在陈其龙的责任地上，朝东的石棉瓦房是在陈其虎的责任地上，应归陈其虎、陈其龙各自所有，其余一律按陈其虎、陈其龙两家人口来分配。从该协议约定的内容及陈其虎和陈其龙认可争议房屋在西北角方向的事实反映，争议房屋的位置并不在该协议约定归陈其虎和陈其龙各自所有的房屋位置范围内，且该协议也未明确烟囱归属，因此，根据《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十五条之规定及陈其虎和陈其龙在2000年6月15日的协议中的约定，对争议的80.32㎡房产及烟囱应属陈其虎和陈其龙享有共有权。但80.32㎡房产及烟囱因拆迁而灭失，并转化为享有第三人安置还房的权利及第三人补偿给陈其龙的55000元烟囱补偿款，在确定陈其虎和陈其龙对80.32㎡房产及烟囱享有共有权也无实际意见，且陈其虎也认可第三人对烟囱评估价格，因此，从本案80.32㎡房产及烟囱已灭失及存在形式的转化考虑，确认陈其虎和陈其龙对第三人应安置的80.32㎡还房享有共同的权利、对陈其龙从第三人处领取的烟囱补偿款55000元享有共同共有权。
另外，对陈其虎请求确认所有权的厕所，其认可已被拆迁，陈其龙也认可厕所系陈其虎建，这表明陈其龙与陈其虎就厕所没有存在所有权归属的争议，且陈其虎也未举证证明厕所被拆迁的存在形式及厕所的产权已被陈其龙取得或侵害，因此，陈其虎在认可其请求确认的所有以所依附的不动产即厕所已灭失的情况下，请求确认厕所归其所有，缺乏事实基础，也不符合所有权确认的要求，对陈其虎的该请求不予支持。据此判决如下：一、陈其虎、陈其龙对2012年12月24日陈光正与第三人遵义市红花岗城市建设投资经营有限公司签订的《遵义市房屋拆迁安置补偿协议书》第三条中载明的80.32㎡的还房享有共同的权利；二、陈其虎与陈其龙对陈其龙从第三人遵义市红花岗城市建设投资经营有限公司处领取的烟囱补偿款55000元享有共同共有权；三、驳回陈其虎的其他诉讼请求。案件受理费60元，由陈其虎承担30元，陈其龙承担30元。
一审宣判后陈其龙向本院提起上诉称：一、原审以2000年6月15日签订的协议为双方处理承包地上附着物的最后协议错误，1998年1月2日签订的协议形成于2002年至2003年之间，当时是因为土地承包费的问题才将时间提前到1998年，因法院委托的司法鉴定机构鉴定能力不足不能对其进行鉴定，上诉人才撤回了申请，上诉人在一审中提交了其余姊妹的证言以及上诉人对北面行使管理权的证据，原审不予采纳不当；二、原审认定我与陈其虎对80.32平方米房产及55000元享有共有权明显错误，因为二份协议均没有约定责任地系双方共同共有，原审没有任何证据的情况下判定双方共同不当；三、2002年至今，我一直对《协议》中的背面位置进行管理使用，并以个人名义进行了出租，陈其虎也为提出过异议。所以原审认定事实不清，请求二审查清事实后进行改判。
二审审理过程中，陈其龙提交了其与罗小平、李成思签订的房屋租赁协议两份，证明双方《协议》约定的背面一直由其管理使用。该协议经罗小平到庭质证，认可其真实性，陈其虎表示对该两份协议并不知情，但是认可在2003年到2008年期间，罗小平和李成思确实用过北面的场地。
本院依职权在红花岗城投公司调取2004年4月20日、2004年5月15日陈其虎与红花岗城投公司签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》两份，陈其虎认可该两份《协议》是对本案涉及场地的南面的房屋进行的拆迁补偿，但是他否认足额领取了拆迁安置补偿款。
本院认为，本案争议的焦点是：一、陈其龙、陈其虎双方实际履行的是1998年1月2日签订的《协议》还是2000年6月15日签订的协议。二、本案争议的烟囱的征收补偿款以及80.32平方米的拆迁还房利益应当归谁享有。虽然2000年6月15日协议的形成时间在后，但是根据陈其龙提交的《租赁协议》可以认定陈其龙在2003年之后一直对北面场地行使管理使用的权利，根据城投公司提供的《房屋拆迁安置补偿协议书》，陈其虎在2004年已经对南面场地上的房屋行使了处分的权利，虽然陈其虎主张其并未足额领取拆迁补偿款，但是其对南面场地上房屋行使处分权是真实的。原审法院第一次审理时对陈其金、陈其银进行了询问，陈其金、陈其银均表示虽然记不清究竟哪一份协议为最后一份，但是陈其龙、陈其虎两兄弟最终是按照南北划断履行的，故本院认为，双方实际履行的是落款日期为1998年1月2日的那份协议。1998年1月2日的那份协议虽然以烟囱为界进行延伸划分了南面与北面，并约定了南面北面的归属，但是并未约定烟囱的权属，因烟囱在分界线上，故烟囱应当属于陈其龙、陈其虎共有，现在烟囱已由城投公司予以拆除，并支付了55000元补偿款给陈其龙，对于该笔款项，本院认定由陈其龙、陈其虎各享有27500元。对于拆迁获得的面积为80.32平方米的房屋，因其位于场地的北面，根据双方《协议》的约定，本案争议的80.32平方米房屋的权利应当归陈其龙所有，陈其龙该项上诉理由成立。因此，原判认定双方履行的是2000年6月15日的协议据此判决房屋归属双方共有不当，陈其虎该项诉讼请求不成立。
综上，原判认定事实不清，应予以改判，据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销遵义市红花岗区人民法院（2014）红民重字第37号民事判决；
二、陈其龙于本判决生效后十日内支付陈其虎烟囱的补偿款27500元；
三、驳回陈其虎其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30元，二审案件受理费60元，共计90元，由陈其龙承担30元，由陈其虎承担60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘 异
代理审判员 卢晓鹏
代理审判员 李艳丽
二○一五年四月二日
书 记 员 汪建霞
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