委托代理人牟泰勇，贵州新长征律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人陈廷喜，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）刘敬贵，务农，住四川省泸州市，现住四川省合江县。
被上诉人（原审被告）赤水市宇川房地产开发有限公司，住所地：赤水市大同镇人民政府内。
法定代表人刘宇，经理。
原审被告程家平， 1967年10月2日出生，务农，住四川省合江县。
上诉人何答明与被上诉人刘敬贵、程家平、赤水市宇川房地产开发有限公司（简称宇川公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省赤水县人民法院（2014）赤民初字第591号判决宣判后，宇川公司不服提起上诉，本院（2014）遵市法民一终字第928号裁定发回贵州省习水县人民法院重审。贵州省赤水县人民法院另行组成合议庭进行审理，其再次作出的（2014）赤民初字第1465号民事判决宣判后，何答明不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院重审查明：何答明在赤水市大同镇切角村（现为大同村）干坝子处开办预制场，其出售的预制板均为购买方自行在预制场提货，工人装卸及安装工资均由购买方承担。宇川公司在赤水市大同镇民族村开发房地产，向何答明购买预制板。买卖前，何答明同宇川房开公司双方在发货单上签字约定：1、预制构件产品的装卸、运输、安装由购买方负责；2、因装卸、运输、安装产生经费由买方直接支付，形成雇佣关系，产生安全责任由购买顾客方全权承担责任；3、本厂预制构件产品按厂价每米价格计算出厂交货付款。刘敬贵及程家平等人系预制板上、下车装卸及安装的工人，装卸工人的工资平均分配。2013年7月28日刘敬贵同程家平等人在抬预制板上车过程中，由于何答明提供的跳板断裂，致使刘敬贵受伤，于当日送赤水市人民医院，后因伤势严重，转泸州医学院附属医院治疗，经该院诊断为：1、左小腿皮肤挫裂伤、2、左跟腱断裂、3、左跟骨骨折。共住院医治64天，于同年9月30日出院，产生医药费45,487.38元。出院诊断：1、左小腿软组织挫裂伤；2、左跟骨骨折；3、左跟腱断裂。出院注意事项：1、院外继续换药，注意休息，3月内避免负重；2、加强患肢功能锻炼；3、门诊随访；4、若有不适，及时就医。以后视康复情况制定进一步治疗方案。2014年1月9日，刘敬贵所受之损伤经泸州科正司法鉴定中心评定为拾级伤残，综合评估续医费为3000元或按实际收取支付。
宇川公司在何答明处所购买的预制板的上、下费及安装费每块12元系由宇川房开公司直接支付给上、下车及安装的工人。刘敬贵户籍地为四川省泸州市纳溪区打鼓镇黄桷村二社34号，现住四川省合江县九支镇河嘴路6号。刘敬贵有三姊妹，其被扶养人有父亲刘练伦，生于1948年11月24日（现年66周岁）、母亲赵多启，生于1949年6月14日（现年65周岁），刘敬贵同妻子梁德秀共生育二子：长子刘承梁，生于1996年10月7日（现年18周岁）、次子刘承金，生于2007年7月22日（现年7周岁），上述被扶养人一直居住在老家打鼓镇农村。刘敬贵受伤后，何答明为其垫付医疗费、交通费、生活费等共计8,702.92元。
原审法院重审认为：雇佣关系是指雇员在一定或不特定的时间内从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受其劳务并按约定给付报酬的权利义务关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。作为不是生活必须品的预制购件，宇川房开公司在何答明处购买时双方已在明确载明“装卸、运输、安装由购买方负责；因装卸、运输、安装产生经费由买方直接支付，形成雇佣关系，产生安全责任由购买方承担”的发货单上签字认可，事后，宇川房开公司又在同样有注明的收据上签字并直接给付工人的上车、下车及安装费用（每块12元）。刘敬贵与宇川房开公司之间虽然未直接签订劳务协议，但宇川公司对刘敬贵等人为其购买的预制板提供上、下车装卸及安装的劳务活动未提出异议，应视为其接受对方提供的劳务，故刘敬贵与宇川房开公司之间形成事实上的劳务关系（零时工）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，宇川房开公司应对刘敬贵的损害承担主要赔偿责任。何答明因提供存在质量安全隐患的跳板，是导致事故发生的主要因素，故何答明应承担相应的民事赔偿责任。刘敬贵在劳务活动中，没有完全注意到安全义务，亦应承担相应的责任。酌情由宇川公司、何答明、刘敬贵承担4比4比2为宜。
刘敬贵因本次事故造成的各项损失，根据其诉讼请求，参照《贵州省2013年交通事故损害赔偿标准》，结合有效票据确认为： 1、医疗费45487.38元；2、残疾赔偿金37401.01元；3、误工费16578.15元；4、住院伙食补助费3200元；5、护理费5042.50元；6、续医费3000元;7、被扶养人生活费：[1]、原告父亲刘伦练65周岁（原告刘敬贵受伤时）：1950.86元、[2] 母亲赵多启64周岁（原告刘敬贵受伤时）：2080.91元、[3]长子刘承梁17周岁（原告刘敬贵受伤时）：195.09元、[4]次子刘承金6周岁（原告刘敬贵受伤时）：2341.03元；8、鉴定费1300元；9、赔偿精神抚慰金3000元；10、交通费1245元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十五条第（六）项、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、由赤水市宇川房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内赔偿刘敬贵因本次事故造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、续医费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等经济损失共计49128.77元。二、由何答明在本判决生效之日起十日内赔偿刘敬贵因本次事故造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、续医费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等经济损失共计49128.77元。三、驳回刘敬贵的其他诉讼请求。案件受理费1140元，由赤水市宇川房地产开发有限责任公司承担456元，由何答明承担456元，刘敬贵自行承担228元。
一审宣判后，何答明不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人刘敬贵与被上诉人宇川公司存在劳务关系，与上诉人无关，根据法律规定，上诉人不应承担雇主或者接受劳务方的赔偿责任；二、本案涉及的跳板不是上诉人所有，而是其他搬运工人凑钱自制，为方便使用放置在上诉人处，且事发当天，被上诉人刘敬贵等人没有经过上诉人的同意而私自取用，上诉人对事故发生没有过错；三、跳板断裂的原因，一审没有查明，原判认定跳板存在安全隐患的理由属主观推断，没有证据证明，故不能成立。另外，被上诉人刘敬贵不具备搬运预制板的资格和技能，负重情况下可能造成跳板断裂，其应与宇川公司共同承担责任；四、原审开庭时，刘敬贵变更诉请，但原审法院没有征求对方当事人的意见，径行开庭，剥夺了上诉人的答辩权；五、上诉人垫付被上诉人刘敬贵的医疗费等共计8702.92元，应当由被上诉人刘敬贵返还或冲抵赔偿金。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，请求二审法院发回重审或改判驳回刘敬贵对上诉人的的诉请，诉讼费用由二被上诉人承担。
被上诉人刘敬贵答辩称：一、上诉人称跳板不是其所有不是事实，原审中出庭证人已某某证实跳板等工具是上诉人所有；二、上诉人称被上诉人等私自取用跳板不是事实，从2013年6月30日起至事故发生时，被上诉人等都在上诉人处搬运预制板，不存在私自取用的说法；三、上诉人称被上诉人不具备搬运预制板的资格和技能，被上诉人申请法院调查被上诉人从2007年3月至2012年12月在金忠成预制板厂工作情况，以证明被上诉人的资格和能力。
被上诉人宇川公司答辩称：本案中，上诉人与刘敬贵之间形成雇佣关系，答辩人与刘敬贵之间没有劳务关系；二、跳板是上诉人所有；三、原审认定答辩人与刘敬贵形成雇佣关系错误，答辩人将通过法定程序纠正。因上诉人宇川公司的答辩理由已变更性质，本院告知因其未提起上诉，对其答辩不作审查。
二审中，上诉人何答明提交证人书某某证言四份，欲证明本案所涉跳板非其所有，因该组证据在一审程序中已某某存在，且在庭审中何答明也明确否认是跳板的所有人，但未提交该组证据证实自己之主张，该组证据不属于二审的新证据，本院不予采纳。
本院确认一审查明之事实。
本院认为：首先，宇川公司向何答明发出购买预制板的要约，何答明无论是通过口头或是填写发货单的方式作出承诺，双方的买卖合同即为成立并生效（《中华人民共和国合同法》第四十四条），根据经双方签字确认之发货单载明条款，该合同履行方式是上门提货（装卸、运输、安装、安全等均由买方负责），即何答明在该买卖合同中的义务仅是交付预制板，而不包括运输及安全保护等行为，故其与受害人刘敬明之间不存在劳务关系，且也无必要。查一审庭审记录，被上诉人刘敬明等人一直从事搬运预制板的工作，通过上诉人何答明就该工作已某某与购买方形成了固定的交易方式，即由何答明为购买方介绍搬运工，而工钱则由购买方直接支付或由何答明转交给刘敬明等人，何答明的作用是居中介绍，亦无收取酬劳，应认其为购买方宇川公司的使者，即传达人（见〈2014〉赤民初字第591号卷第133页屈能宽、134页曾丁清证言可证），何答明将宇川公司需要劳务的要约传达至刘敬明，刘敬明口头或以行动（搬运预制板）作出承诺，则在宇川公司与刘敬明之间成立雇佣关系，故存在雇佣关系的双方应是宇川公司与刘敬明。
其次，事故发生的原因是跳板断裂，该跳板已某某一审庭审查明为上诉人何答明所有，且据一般社会经验，也属应然。上诉人称刘敬明等人私自取用，因跳板本就为搬运预制板所用，且何答明已与搬运工人形成一定默契，无需每次使用都需征得其同意，乃当然之理。因装卸货物是买方合同义务，上诉人何答明提供跳板之行为应为无偿借用，其与刘敬明等人之间形成一个无偿的借用合同关系，应当根据合同法总则及分则里最相类似之规定处理双方权利义务关系。在无偿合同中，无偿提供物品或劳务的一方造成对方损害的，应当就故意或重大过失负赔偿责任，如无偿保管合同。本案中，何答明对自己所有且经常使用的工具，在搬运工提醒之下（见〈2014〉赤民初字第591号卷第128页雷国江证言，此点亦可证明刘敬贵之过失），仍未检查或更换跳板，该工具又使用于具有较高危险性之工作中，何答明对跳板断裂具有重大过失，不言自明，故何答明对此借用物造成之损害应当承担赔偿责任，而其过失应与刘敬贵之过失相当。
再次，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的司法解释》第十一条之规定，雇主对于雇员受到伤害的，应承担无过错责任，雇佣关系之外的第三人对损害有责任的，受害人可以向雇主，也可以向第三人主张权利；同时，根据《侵权责任法》第十二条之规定，本案之损害后果乃三方共同造成，各方应承担按份责任，故刘敬明在一审中之诉请符合法律规定，且为避免当事人之间因追偿纠纷增加诉累，各方应承担的责任在本案中一并处理，亦属合理。何答明无偿借与跳板，虽有重大过失，亦应减轻其责任；宇川公司作为雇主，应承担雇员受到伤害的无过错责任，且在此类具有较高危险性工作中，又未履行相应的指示、选任义务，对其雇员使用之工具也未进行基本的安全性检查，未对雇员尽到相应管理、保护义务，自身存有重大过错，宇川公司之不作为应当作为考虑责任比例之因素，对事故发生具重大影响。再者其签订买卖合同时也确认了履行方式及安全责任之分配，故应承担主要责任，原审认定何答明与宇川公司承担同等责任不当，本院认为上诉人何答明、被上诉人宇川公司、被上诉人刘敬贵三者间承担责任比例为6:2:2为宜。
上诉人上诉称一审法院严重违反法定程序，剥夺其答辩权之情形，查一审庭审笔录，刘敬明变更诉请后，审判长当庭询问其变更原因并让何答明等人进行答辩，且庭后何答明亦可作出补充答辩意见，原审法院在程序上虽有瑕疵，但不属重大违法，对判决结果亦无影响，故对此上诉理由不予支持。但原审法院对何答明垫付的医疗费等8702.92元，未作处分，其疏漏应予纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但法律关系认定不清，适用法律具有瑕疵，遗漏判项，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省赤水市人民法院（2014）赤民初字第1465号判决；
二、由被上诉人赤水市宇川房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘敬贵因本次事故造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、续医费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等经济损失共计73693.16元；
三、由上诉人何答明在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘敬贵因本次事故造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、续医费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等经济损失共计24564.39元，扣除上诉人先行垫付的8702.92元，实际应支付款项为15861.47元。
四、驳回刘敬贵的其余诉讼请求。
一审案件受理费1140元，二审案件受理费1140元，共计2280元，由被上诉人赤水市宇川房地产开发有限责任公司承担1368元，被上诉人刘敬贵承担456元，上诉人何答明承担456元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 周亚琼
代理审判员 张小兵
代理审判员 黎福伟
二○一五年七月六日
书 记 员 王 爽
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