原告熊某甲，贵州省正安县人，住贵州省正安县。
法定代理人熊连财，贵州省正安县人，系原告熊某某、熊某甲的父亲，住贵州省正安县。
被告陈杰，住贵州省正安县。
委托代理人周发建，贵州新长征律师事务所律师。
被告朱先国，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。
原告熊某某、熊某甲与被告陈杰、朱先国返还原物纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员唐庆华适用简易程序公开开庭进行了审理，二原告法定代理人熊连财，被告陈杰及委托代理人周发建，被告朱先国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告熊某某、熊某甲诉称，二原告的父母分别是熊连财、吴文琴。熊连财与吴文琴于2005年7月11日登记结婚，熊连财于2006年9月17日与遵义市鑫升房地产开发有限责任公司签订了房屋买卖合同，购买位于遵义市汇川区鑫升公寓1单元401号房屋。2014年11月26日，熊连财与吴文琴经正安县人民法院调解离婚，双方协议将上述房屋赠与给子女熊某某、熊某甲。熊连财于2015年5月29日刑满释放后，发现房屋被他人居住，系被告陈杰于2015年3月15日与被告朱先国签订合同，将原告所有的房屋以年租金10000.00元租赁给朱先国。朱先国于2015年3月18日入住该房至今。请求法院判决被告停止侵权，撤离原告所有的房屋；判决被告赔偿原告每日30元的损失，从2015年3月18日起计算至撤离房屋之日止。
被告陈杰辩称，赠与房屋需要办理过户，在没有办理过户手续时二被告不享有所有权，诉讼主体不适格。而且熊连财之妻吴文琴欠我的钱，同意我出租几年用于抵偿债务。
被告朱先国辩称，房屋是陈杰租赁给我的，要么退我房租或者等我租期届满才能搬走。
经审理查明，熊某某与吴文琴于2005年7月11日登记结婚，于2007年1月10日生育子女熊某某、熊某甲。2006年9月17日，熊连财与遵义市鑫升房地产开发有限责任公司签订了一份商品房买卖合同，购买汇川区鑫升公寓A幢1-4-2号房屋，向中国建设银行股份有限公司遵义市分行办理按揭贷款的方式支付购房款。熊连财以预购商品房作抵押，并办理了预购商品房抵押登记手续，抵押权证号2007087719，房屋至今尚未办理房屋所有权登记。后房屋交付熊连财、吴文琴夫妻居住。熊连财于2009年因贩卖毒品罪在安徽省马鞍山监狱服刑，房屋由吴文琴居住并管理。2014年11月26日，经贵州省正安县人民法院调解，吴文琴与熊连财达成离婚协议：子女熊某某、熊某甲在熊连财服刑期间由吴文琴抚养，熊连财刑满出狱后由熊连财抚养；位于遵义市成都路鑫升公寓住房一套，吴文琴与熊连财自愿赠与子女熊某某、熊某甲，住房按揭在熊连财服刑期间由吴文琴支付，熊连财出狱后由熊连财负责支付；共同债务52000.00元，由吴文琴偿还吴启权6000.00元、吴具敏10000.00元、吴路敏4000.00元，吴文强2500.00元、陈长会3500.00元，由熊连财偿还娄义书10000.00元、骆强5000.00元、吴启权11000.00元。贵州省正安县人民法院以（2014）正民初字第1165号民事调解书确认了上述离婚协议。
2015年3月15日，陈杰与朱先国签订了房屋租赁协议，陈杰将汇川区大连路鑫升公寓A幢1-4-2号房屋出租给朱先国，租期1年，租赁时间从2013年3月18日起至2016年3月18日，年租金10000.00元，半年支付一次。陈杰将房屋交付给朱先国，朱先国向陈杰支付了5000.00元租金并交付了500.00元押金。熊连财于2015年5月29日刑满释放后，发现汇川区成都路鑫升公寓A幢1-4-2房屋被陈杰出租给朱先国，遂以熊某某、熊某甲的名义向本院提起侵权之诉。
陈杰主张吴文琴同意其出租几年用租金抵偿债务，提供了有“吴文琴”字样署名的借条，内容为借到现金60000.00元，以汇川区成都路鑫升公寓A栋4楼作抵押；并提供了一份商品房买卖合同复印件，内容与熊连财与鑫升房地产开发公司签订的商品房买卖合同一致，但合同首页的买受人为熊连财、吴文琴二人，而房屋产权登记处存档的合同首页的买受人为熊连财一人。陈杰对该复印件不能提供原件，称该复印件由吴文琴交付给他。陈杰与朱先国均承认陈杰出租房屋给朱先国时，陈杰将买受人为熊连财、吴文琴二人的合同复印件出示给朱先国。
本院认为，熊连财在夫妻关系存续期间以自己的名义购买预售商品房，并办理了预售商品房抵押登记，由于一直未办理房屋所有权登记，熊连财与吴文琴并未取得争议房屋的所有权，只是取得商品房买卖合同项下的权利。合同项下的权利依法可以转让、赠与。熊连财与吴文琴在离婚时协议将房屋赠与给子女，实质上是将合同项下的权利赠与给子女，由于系法院调解书确认了赠与合同，性质与经过公证的赠与合同相同，为不可撤销的赠与。由于房屋尚未办理房屋所有权登记，目前尚不存在办理过户登记的问题，原告熊某某、熊某甲仍能取得合同项下的权利。由于赠与协议未经预售商品房抵押权人中国建设银行股份有限公司遵义市分行同意，熊某某、熊某甲不能以赠与合同的有效和商品房买卖合同项下的权利对抗抵押权人，但不妨碍其对其他人行使权利。
陈杰与朱先国于2015年3月15日签订租赁合同时，吴文琴已经将房屋买卖合同项下的权利赠与给子女，丧失了对合同项下的处分权。即使吴文琴曾经同意陈杰出租房屋以抵偿债务，吴文琴同意陈杰出租房屋的处分行为无效，陈杰无权出租房屋。同时，陈杰仅凭一份虚假的商品房买卖合同复印件，就相信吴文琴有处分权，明显欠缺交易上必要的谨慎注意义务，具有过失，不能比照善意取得制度对其予以保护。朱先国向陈杰租赁房屋时，同样仅凭陈杰的陈述和一份虚假的商品房买卖合同复印件，就相信陈杰有房屋出租权，也具有过失，不能对抗真实权利人的返还房屋请求。被告陈杰、朱先国由于共同过失，侵犯了原告熊某某、熊某甲的合法权益，应当承担连带责任。陈杰出租房屋给朱先国的租金为一年10000.00元，二原告请求赔偿30元/天的租金损失的诉讼请求成立，无需浪费时间与金钱进行评估。至于陈杰与朱先国之间的租赁合同纠纷，不在本案受理范围之内，应另案解决。据此，依照《中国人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，判决如下：
一、被告朱先国在本判决生效后十日内将遵义市汇川区大连路鑫升公寓A幢1-4-2号房屋（在产权登记机关的抵押权证号为2007087719）返还给原告熊某某、熊某甲二人。被告陈杰对返还房屋不得阻碍，如果有妨碍行为，则陈杰为房屋返还义务人。
二、被告陈杰、朱先国按每日30元的标准向原告熊某某、熊某甲赔偿房屋占用损失（时间从2015年3月18日起计算至房屋返还之日止），二被告承担连带责任。
本案案件受理费30.00元，由被告陈杰承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决书则发生法律效力。
本判决发生法律效力后，原告可在判决确定的履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审判员 唐庆华
二〇一五年九月十七日
书记员 陈 越
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